一筆の土地の一部の時効取得
民事｜登記訴訟｜最高裁判所平成１８年１月１７日判決
目次
質問：
２３年前に親戚から古い家屋付きの土地を購入して住んでいます。今回家を建替えることになり、初めてこの土地の測量を行ったところ、庭の一部に隣地所有者の土地が含まれていることがわかりました。知り合いからその部分については所有権を時効取得していると教えられたので、隣地所有者に時効による所有権の取得を主張し、時効取得した部分について分筆してその登記を移転するように請求したところ、隣地所有者がその娘婿に当該隣地を全部売却して登記を娘婿名義にしてしまいました。娘婿に所有権を時効取得したことを主張して登記を移転してもらうことはできますか。
回答：
１、所有権は、「１０年間、所有の意思を持って、平穏、公然、善意、無過失に占有を続けた場合」に時効取得するとされています（民法１６２条２項）。「善意、無過失」でない場合には「２０年間、所有の意思をもって、平穏、公然に占有を続けた場合に」に時効取得します（民法１６２条１項）。
２、今回のご相談では、売買により所有権を取得し（所有の意思をもって）、２３年間、庭の一部として公然、平穏に占有されていましたので、所有権を時効取得しています。
３、ところで判例は、不動産の所有権を時効取得した者は、時効完成前の譲受人に対しては登記を備えなくてもその所有権の取得を主張できるとしていますが、時効完成後の所有者（貴方）と時効完成後の第三者（娘婿）との関係については、売買による二重譲渡と同様の対抗関係にあるとしています（大審院判例大正１４．７．８判決）。
４、しかしながら、その後判例は、時効完成後の第三者について、民法１７７条の第三者については一般的にはその善意・悪意を問わないとしながらも、「実体上物権変動があった事実を知る者」は「同物権変動についての登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情がある場合には，登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しない」として、民法１７７条にいう第三者に当たらない（最判平成18.1.17判決）」として、１７７条の第三者に制限を加えています。
５、今回のご相談のケースでは、時効完成後の譲受人である娘婿に背信的悪意者であるような事情（判例では、第三者が時効取得者による多年にわたる占有継続の事実を認識している場合は時効の要件がすべて満たされていることを知らなくても背信的悪意者に該当する）があれば、登記がなくても所有権の取得を主張することができます。
娘婿が背信的悪意者に該当し、あなたが娘婿に対して所有権を主張することができるのであれば、あなたは隣地の時効取得した部分について、娘婿に対して、土地所有権の時効取得を原因とする所有権移転登記を請求することができることになります。
６、具体的にどのように所有権移転登記を請求すればよいでしょうか。取得時効を主張する場合で元の所有者が名義を変えている場合、所有権移転登記請求に対して任意に応じないことが予想され、所有権移転登記請求訴訟という裁判が必要になることが予想されます。一般的に所有権移転登記請求訴訟を提起する場合登記上の名義が変わってしまうと判決の効力が及ばなくなってしまうため処分禁止の仮処分命令を申立、仮処分の登記をすることになります。しかし、一筆の土地の一部の時効取得ということで、仮処分の登記をどのようにできるかという問題があります。この点については原則として一筆の土地の一部につていて処分を禁止する場合、分筆前のもとの土地全体については必要性が認められないとして仮処分命令はできないとされています。但し、土地の一部と言ってもそれが大部分を占め、土地全体について仮処分を認めても全体の土地所有者に不利益がない場合は土地全体について仮処分命令を認める可能性がある、とする裁判例があります。そうでない場合は、時効取得した土地だけについての処分禁止の仮処分命令しか認められないことになります。しかし、命令に基づいて仮処分命令の登記をするには分筆が必要とされており、現行法の不動産登記法のもとでは、分筆には隣地所有者の立会等が要求されていることから、現実には処分禁止の仮処分の登記はできないことになります（仮処分は認められても登記できないのでさらに第三者へ処分されるとこれを法的に止められない。）。
本訴としては娘婿を被告として、時効取得した土地の部分について所有権移転登記請求訴訟を提起し、勝訴判決正本を代位原因証書として代位による隣地の分筆登記申請を行い、分筆された部分について、判決正本を添付して、判決による所有権移転登記申請を行うことになります。
７、境界トラブルに関する関連事例集参照。
解説：
１ 所有権の取得時効
民法１６２条では、長年に渡って続いた事実状態を真実の権利状態と合致するか否かを問わず、そのままの権利関係として認めるとして、所有権の時効による取得を定めています。
所有権の時効取得には、その所有権の対象物を「占有の意思」をもって、「平穏かつ公然」に占有していることが必要になります。「占有の意思をもって」とは「自分のために」占有（自主占有）する意思のことを言いますので、賃借人がその借り受けた土地を２０年間平穏公然に占有していたとしても、その占有は他人（賃貸人）のためにする占有（他主占有）なので、当該土地を時効取得することはありません。しかし、賃貸人が第三者の土地を平穏公然に占有を始め、その土地を借り受けた賃借人賃貸人のために占有（間接占有）し、その後２０年が経過したのであれば、賃貸人はその土地の所有権を時効取得することができるのです。
民法第１６２条（所有権の取得時効）第１項 二十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する。
第２項 十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する。
２ 占有を善意無過失で始めた場合
占有者が占有を始めた当時、上述の１の要件に加えて自分に所有権があると信じ（善意）、そう信じたことに過失がない（無過失）場合には、所有権の取得時効は１０年となります（第１６２条２項）。
第１８６条（占有の態様等に関する推定）占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。
占有者の善意については、１８６条１項により推定されますが、無過失であることは推定されませんので、自分に所有権があると信じたことに過失がなかったことを占有者が証明する必要があります（最判昭和４３．１２．１９）。
貴方の場合には、最初に買い受けられた時点で土地の測量をされていないご様子ですので、この１６２条２項による１０年間の占有による所有権の時効取得の主張は厳しいと考えられますので、１項による２０年間の占有による時効取得を主張していくことになるでしょう。
家屋収去土地明渡請求事件最高裁判所第一小法廷昭和４３年（オ）第８６５号
昭和４３年１２月１９日判決
主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理 由
上告代理人泉田一の上告理由（上告状記載のものをも含む。）について。
所論の点に関する原審の事実認定は，原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）挙示の証拠関係に照らし肯認することができ、その過程に何ら違法はない。民法一六二条二項の一〇年の取得時効を主張するものは、その不動産を自己の所有と信じたことにつき無過失であつたことの立証責任を負うものであるところ、原審の認定した右事実関係のもとにおいては、上告人が無過失といえないとした原審の判断は、正当であつて、原判決には何ら所論の違法はない。論旨は、独自の見解に立つて原審が適法にした認定、判断を非難するに帰し、採るを得ない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
３ 時効取得後に登記申請は必要か
ところで判例は、時効取得者と時効完成前の第三取得者の関係について、時効取得者は登記がなくてもその所有権を第三取得者に対して主張できるのに対して、時効完成後に現れた第三取得者との関係については、民法１７７条の対抗関係あるものとして、時効取得者は先に登記を備えない限り第三者にその所有権の取得を対抗できないとしています（大審院判例大正１３．１０．２９、同１４．７．８判決）。これは、時効取得者と時効完成後の第三者との間は、二重譲渡と類似の関係にあると考えられている為です。但し、この判例については、長く占有した時効取得者の方が保護されない不都合があるという批判もあるところです。
今回のご相談では、第三者である娘婿は時効完成後に譲り受けていますので、時効完成後の第三者となります。よって時効取得者である貴方と娘婿の関係は民法第１７７条の対抗関係にたちます。そして、前述の判例の示すとおり、貴方より先にその土地の登記を受けた娘婿に対して、貴方は時効により取得した所有権を主張することはできないのです。不動産所有権は、動産と同じように意思表示（私的自治、法律行為自由の大原則）だけで本来権利は移転するのですが（民法１７６条）、高額な不動産取引の安全を確保するために登記という公的公示をしないと権利取得を第三者に主張できないことになっています。これが１７７条の趣旨です。
大審院大正１３年１０月２９日判決「原審ハ被上告人カ本件土地ノ所有権ヲ取得シ其ノ登記ヲ為シタルハ大正六年九月二十九日ナルコトヲ確定シタルモノナレハ若上告人主張ノ時効完成期日カ同日以前ナリトセハ上告人ハ時効ニ因ル不動産所有権ノ取得ヲ以テ被上告人ニ対抗スルニハ登記ヲ必要トスヘキコト洵ニ原判決説示ノ如クナリト雖若上告人主張ノ時効ノ完成期カ同日以後ナリトセンカ上告人ハ時効ニ因リテ完全ニ所有権ヲ取得スヘク敢テ登記ヲ要スルコトナクシテ之ヲ以テ被上告人ニ対抗スルヲ妨ケサルヘシ」
大審院大正１４年７月８日判決（所有権保存登記及移転登記抹消請求事件）
「時効ニ因リ不動産ノ所有権ヲ取得スルモ其ノ所有権取得ニ付登記ヲ受クルニ非サレハ之ヲ第三者ニ対抗スルコトヲ得サルハ当院従来ノ判例トスル処ナリ（大正十二年（オ）第八五八号同十三年十月二十九日判決参照）本件ニ於テ原院ノ確定セル事実ニ依レハ被上告人ハ時効ニ因リ本訴未登記不動産ノ所有権ヲ取得シタリシモ未タ其ノ登記ヲ受ケサル間ニ従来ノ所有者タリシ上告人Ａハ自己名義ニ保存登記ヲ受ケタル上之ヲ上告人ＢニＢハ又之ヲ上告人Ｃニ売渡シ各所有権移転ノ登記ヲ受ケタリト云フニ在ルカ故ニ被上告人ハ其ノ時効ニ因ル所有権ノ取得ヲ第三者タル上告人Ｂ及Ｃニ対抗スルコトヲ得サルモノト謂ハサルヲ得ス」
４ 時効完成後の第三者との関係
しかしながら、その後の判例で、「民法１７７条にいう第三者については，一般的にはその善意・悪意を問わないものであるが，実体上物権変動があった事実を知る者において，同物権変動についての登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情がある場合には，登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しないものであって、このような背信的悪意者は，民法１７７条にいう第三者に当たらないものと解すべきである（判例省略）。１７７条が、取引の安全のためにあるのですから当然の解釈です。そして，甲が時効取得した不動産について，その取得時効完成後に乙が当該不動産の譲渡を受けて所有権移転登記を了した場合において，乙が，当該不動産の譲渡を受けた時点において，甲が多年にわたり当該不動産を占有している事実を認識しており，甲の登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情が存在するときは，乙は背信的悪意者に当たるというべきである。取得時効の成否については，その要件の充足の有無が容易に認識・判断することができないものであることにかんがみると，乙において，甲が取得時効の成立要件を充足していることをすべて具体的に認識していなくても，背信的悪意者と認められる場合があるというべきであるが，その場合であっても，少なくとも，乙が甲による多年にわたる占有継続の事実を認識している必要があると解すべきであるからである。」（最判平成１８．１．１７判決）として、
時効完成後の第三者が当該不動産について時効取得者が占有を継続していたことを認識していたと認められる事情がある場合には、当該第三者は背信的悪意者にあたるとして、時効取得者が登記を有していないことを主張することは許されない、としています。
５ 御相談の件における第三取得者との関係
今回の第三取得者である娘婿が、前所有者である義父と同居しているのであれば、当然に貴方が隣地の一部を庭として長期間占有していたとことを認識していたとして判例の言う背信的悪意者に該当すると言えます。もし、娘婿が同居していなかったとしても、当該土地を貴方の庭の一部として垣根等で囲うなどして、周囲から見れば貴方が占有していることが明らかにわかる状態であって、娘婿は度々隣の家を訪れてそれを認識できていたという状況であれば、背信的悪意者であることを争うことができると思われます。
いずれにしても第三取得者である娘婿が、判例のいうところの「背信的悪意者」に該当する否かは貴方の側で主張立証していく必要がありますので、当該土地の登記事項証明書や現況のわかる写真、地積測量図、測量図面などを用意してお近くの弁護士事務所のご相談に行かれることをお勧めします。
６ 裁判手続きによる登記申請
娘婿に対して時効取得した土地の所有権を主張できるとして、権利を確実にするためには自分の名義に所有権移転登記をする必要があります。一筆の土地全部の時効取得を理由に所有権の取得を主張する場合は娘婿に対して移転登記請求の訴訟をして判決に基づいて強制的に所有権移転登記ができます。しかし、一筆の土地の一部を時効取得した場合は分筆登記をして時効取得した土地を特定しなければなりません。そこで、分筆登記を強制的にどのように行うか検討が必要になります。
裁判をするのですから分筆登記、移転登記を現所有者が協力してくれることは原則として無いと考えられますので、判決により強制するためにはどのような判決主文が必要か、事前に検討しておく必要があります。また、判決による移転登記が必要という前提で仮処分についても同様に事前に検討することが必要となります。
（１）まず、通常の所有権移転登記請求訴訟においては必要に応じて隣地所有権について処分禁止仮処分の申し立てを行います。隣地所有者（隣地の娘婿）が土地所有権を更に第三者に移転売却してしまいますと登記訴訟が困難となるおそれがありますので、民事保全法５３条１項に基づいて、所有権の移転を禁ずる仮処分命令を得て、処分禁止仮処分登記を公示してもらうのです。この仮処分登記が入ると、この後に所有権の移転登記がなされても、仮処分の債権者はこれを単独で抹消登記申請することができます（民事保全法５８条２項）。
しかし、仮処分の対象となる土地は一筆の土地の一部ですので本来仮処分命令は一部の土地についてしか認められないことになります。そして、仮処分の登記も命令の対象となった土地にしか認められないことになりますから仮処分の登記をするには土地の分筆という手続きが必要になります。この分筆作業は本訴の執行においても必要になるのですが、現行法では分筆手続きには隣地所有者の立会と承諾が必要とされています。しかし、仮処分において隣地所有者の立会、その後の分筆という作業は不可能です。そのような手続きをしている間に移転登記されてしまう可能性も否定できません。そこで、全体の土地について処分禁止の仮処分ができないか、という問題が生じます。この点については、原則として否定されます。自分の土地以上の土地について処分禁止を求めることはできないというのが大原則です。裁判実務もそのような扱いになっています。但し、取得した土地が大部分たとえば９０％占める場合など、具体的な状況によっては相手に不利益はないと判断され、全体の土地について処分禁止仮処分命令が認められる可能性は否定できません。
（２）次に、娘婿を被告として、所有権の時効取得を原因とする、所有権移転登記請求訴訟を本訴として提起します。もちろん、所有権移転登記を請求できるのは、時効取得した土地に限られますから、分筆登記をした上での移転登記請求をすることになります。しかし、分筆登記に関しては、登記上の名義人が単独で申請するもので、登記名義人以外の者は申請できないことになっています（不動産登記法３９条１項）から、分筆登記をせよ、という判決があったとしても、登記名義人でなければ分筆登記の申請はできないことになります。そこで、時効取得した土地を測量図面上で確定しその土地について所有権移転登記をせよ、という勝訴判決を得て、更に、隣地の時効取得した部分についての所有権移転登記を申請する前提として、民法４２３条債権者代位権にもとづいて、判決正本を代位原因証書として代位による隣地の分筆登記申請をする必要があります（東京地裁昭和３１年３月２２日判決）。
この点に関して次の裁判例があります。この判例は、分筆登記をせよ、という判決はできないし不要である、としています。「被告は、前記宅地二百三十九坪八合七勺の内被告の所有に係る部分につき分筆の上被告のため所有権移転登記手続をすべきことをも原告に対して請求しているところ、上述の通り被告の所有に属する坪数は十九坪五合八勺であるが、この部分に関しても被告は分筆登記請求権を有するものではないと解すべきである。即ち一筆の土地の一部について所有権の譲渡が行われた場合において、その部分について分筆登記の申請をなし得るのは当該土地の登記簿上の所有名義人のみであつて（不動産登記法第七十九条）、譲受人において分筆手続をするためには、登記名義人に代位して登記申請をする外なく（同法第四十六条の二）、譲受人自身としては分筆に関する登記請求権を有するものではないのである。尤も登記請求権は特約によつても発生するのである（本件において被告は、原告との間にかかる特約がなされたことをも主張している。）が、登記請求が認められるためには、その行使の結果が形式上登記簿に表示されることを要するところ、土地所有権の一部移転の場合分筆登記自体においては譲受人は登記上表示されるところがないのであるから、特約による分筆登記請求権もまた土地所有権の一部譲渡の場合における譲受人のために認めることはできないものというべきである。しかしながらこの場合譲受人において譲渡人に対し右譲受部分につき譲受人のため所有権移転登記手続をすべきことを命ずる判決を得たときは、先ず土地台帳の登録を変更するため（不動産登記法第九十条）、その判決正本を登記原因を証する書面として、代位により土地台帳への登録の申告をすべく（土地台帳法第二十六条及び第四十一条の二）、この申告について登録税が納付されると分筆登記の申請があつたものとみなされる（不動産登記法第八十条の二）から、これによつて土地の分筆がなされ、かくして判決の執行が可能となるのであるから、土地の一部について所有権を譲受けた者がその所有権取得登記を経由しようとする場合に、その前提として「分筆の上」ということを請求し得ないことは、譲受人の勝訴判決の執行に何等の支障も生じないのである。従つて前記十九坪五合八勺の土地につき被告のため所有権移転登記手続の履行を原告に対して命ずる前提として、この部分について原告が分筆登記手続をすべきことを主文において唱う必要はない。（東京地裁昭和３１年３月２２日判決）」
上記の判例は、一部の土地について所有権移転登記命令があると、その判決正本に基づいて、代位による分筆登記ができるという登記手続きを前提にしています。しかし、現在の不動産登記法では、分筆の登記申請が登記名義人しか申請できないことは変わりありませんが、申請の際に全隣地所有者の境界確認の立会証明書が必要とされているため判決正本をもって直ちに分筆登記を申請することができません。現行不動産登記法のもとでは分筆登記を申請するには、分割前の土地を図示し、分割線を明らかにした分割後の土地の地積測量図を添付することになりますが、その為には隣地との境界を確認しておく必要があります。従って、隣地所有者全員の承諾が必要になりますが、それがない場合は不動産登記法第１３１条の筆界特定（法務局に申立てします）、境界確認書に協力しない隣地所有者に対する境界確定訴訟提起による境界確定、土地家屋調査士によるＡＤＲ等の利用を検討しておく必要があります。これらの点については当事務所Ｑ＆Ａ事例集７３３番、９９０番等を御参照下さい。
＜参照ＵＲＬ＞
法務局による筆界特定制度
http://www.moj.go.jp/MINJI/minji104.html
土地家屋調査士会ＡＤＲ
http://www.chosashi.or.jp/adr/
以上
