【行政、医療過誤、最判平成１６年４月１３日刑集５８巻４号２４７頁、東京地判平成１８年２月２４日判例タイムズ１２５１号１６６頁、東京地判平成２５年３月４日（控訴審は棄却）判例集未登載】
質問：私は外科医をしていますが， 先日私が手術を担当した患者が，今日になって亡くなりました。どうやら，亡くなった原因は，手術中に起きた出血のようです。簡単な手術のはずだったので，ご遺族は私のミスを疑っています。確かに，私の技術的な問題があった可能性は否定できません。既に病院からも，この件について事情聴取の呼び出しを受けている状況です。
今後私はどうなるのでしょうか。遺族からの請求については病院が責任を持つといっていますので、私の刑事責任や医師免許について教えてください。
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回答：
医療過誤の場合，①民事上の責任，②刑事上の責任，③行政上の責任の３つの責任を検討することになります。
以下では，②刑事上の責任と③行政上の責任について説明しますが，②刑事上の責任は具体的に業務上過失致死罪の成否と量刑，③行政上の責任は具体的には，医道審議会による医師法７条２項及び４条１項に基づく処分の成否とその程度が問題となります。
まず，②刑事処分についてですが，そもそも，医療過誤から刑事処分までの流れ，特にその端緒（捜査開始の原因）が重要です。一時，医師法２１条を根拠として，医療過誤が疑われる死亡については，そのすべてを警察に届け出る義務がある，と考えられていたこともあり，現在も若干の混乱がありますが，同法は死体を検査して外表に異状がある場合に限定して届け出の義務を課すものである，と考えられるに至っています。そのため，大きな端緒は患者（死亡の場合はご遺族）による被害届の提出，ということになります。
そのため，誠意ある対応によって，ご遺族との間に早期の和解が成立すれば，刑事事件化の可能性は格段に下がる，ということになります。
他方で，他の事件と異なり，そもそも医療過誤において業務上過失致死（致傷を含む）の成立のハードルは高いため，どのようなケースでも単に和解をすればよいというものではなく，その前提として，あなたのいう「技術的な問題」の法律上の評価（業務上過失致死における過失に当たるか）や，亡くなられたこととその出血との因果関係について，検討する必要があります。
また，③行政処分については，（後述のとおり例外もあるものの）その端緒のほとんどが刑事処分を受けたことを踏まえた検察官からの通告（次点でご遺族からの処分の申出）なので，やはり刑事事件化の回避が重要です。
なお，本稿では①民事上の責任を省略していますが，こちらも難しい問題を含みますし，いずれにしても，紛争が顕在化して手続が進んでしまう前に，弁護士にご相談することをお勧めいたします。
なお，本ホームページ事例集１２４１番、１１４４番、１１０２番、１０７９番、１０５３番、１０４２番、１０３４番、８６９番、７３５番、６５３番、５５１番、３１３番、２６６番、２４６番、２１１番、４８番参照も併せてご参照下さい。
解説：
１ はじめに
いわゆる医療過誤（医療事故）について，担当の医師が負う可能性がある責任は，①民事上の責任（不法行為による損害賠償義務），②刑事上の責任（業務上過失致死傷罪），③行政上の責任（医道審議会による行政処分）が考えられます。
このうち，①民事上の責任は，民法７１５条により，病院もその責任を負いうる立場にありますし，賠償金の支払い能力，という観点からも，基本的には病院が請求される可能性の方が高い，といえるところです。
もっとも，②刑事上の責任と③行政上の責任については，病院ではなく，あなたのみで対応する必要があります。
そこで以下では，②刑事上の責任と③行政上の責任に絞って，今後の流れと想定される処分についての考え方等について説明したうえで，具体的な対応を簡単にご説明いたします。
２ 医療過誤と刑事処分
(1) 医療過誤から刑事事件化の流れ（その端緒）
ア まず，医療過誤における，刑事事件化の流れについて説明します。
医療過誤事件（本件のような死亡事件）における捜査の端緒として，まず問題になるのが，医師法２１条です。医師法２１条は，「医師は，死体又は妊娠四月以上の死産児を検案して異状があると認めたときは，二十四時間以内に所轄警察署に届け出なければならない。」と定めており，この「検案して異状があると認めた」場合に医療過誤が疑われるケースが含まれるか，「検案して」「異常がある」という要件が問題となります。
仮に，医療過誤が疑われるケースが含まれる，と考えると，警察に報告をしないと，罰則規定（医師法３３条の２）のある上記医師法２１条違反ということになってしまいます。
もっとも，この考え方（医療過誤が疑われるケースを含むという考え方）を採用しているガイドライン等もあるのですが，判例上は，そのような医師法２１条の解釈を採用していません。最判平成１６年４月１３日刑集５８巻４号２４７頁は，医師法２１条について「医師法２１条にいう死体の「検案」とは，医師が死因等を判定するために死体の外表を検査することをいい，当該死体が自己の診療していた患者のものであるか否かを問わないと解するのが相当」しました。
つまり，仮に医療過誤が疑われるケースであっても，「死体の外表」を検査して「異状」がある場合でなければ，警察への届出義務はない，ということになります。
イ 続いて考えられる端緒（捜査の開始の原因となるもの）としては，病院からの通報です。この点についても，基本的には，上記医師法２１条の問題が妥当します。少なくとも，死体の外表の検査から異状が認められないような場合については，法的義務としては通報の必要はない，ということになります（具体的な通報の基準等は，個別の病院にゆだねられるところです）。
なお，上記のとおり，病院として警察への届出義務は（医師法２１条に該当しない限り）無いのですが，医療法で定められた医療事故調査制度により，医療事故調査・支援センター（医療法６条の１５）に報告する義務を負います。あなたがされている「事情聴取の呼び出し」も，当該調査制度の一環だと思われます。
ウ したがって，もっとも捜査の端緒として可能性があるのは，やはり「被害者」（本件の場合ご遺族）による被害届の提出，ということになります。
後述のとおり，いわゆる医療過誤が刑事事件として取り扱われるためのハードルは高く，少なくとも被害届が受理されるには，カルテを分析して，業務上過失致死罪の要件を充たしていることをある程度示す必要があります。
(2) 医療過誤と刑事処分
ア 上記の経過によって，医療過誤が刑事事件として取り扱われた場合，本件のように死亡事故の場合は，業務上過失致死罪（刑法２１１条）の成否が問題となります。業務上過失致死の法定刑は「五年以下の懲役若しくは禁錮又は百万円以下の罰金」です。
医療過誤の場合，通常業務性に争いはないため，具体的には，①注意義務違反＝過失（予見可能性，結果回避義務違反），②死亡結果と過失との間の因果関係が問題となります。
イ 医療過誤における①注意義務違反とは，通常，行為当時の医療水準に照らして検討されることになりますが，この点については，福島地判平成２０年８月２０日
判例時報２２９５号３頁の「福島県立大野病院事件」が有名です。裁判所は「臨床に携わっている医師に医療措置上の行為義務を負わせ，その義務に反したものには刑罰を科す基準となり得る医学的準則は，当該科目の臨床に携わる医師が，当該場面に直面した場合に，ほとんどの者がその基準に従った医療措置を講じていると言える程度の，一般性あるいは通有性を具備したものでなければならない。なぜなら，このように解さなければ，臨床現場で行われている医療措置と一部の医学文献に記載されている内容に齟齬があるような場合に，臨床に携わる医師において，容易かつ迅速に治療法の選択ができなくなり，医療現場に混乱をもたらすことになるし，刑罰が科せられる基準が不明確となって，明確性の原則が損なわれることになるからである。」と判示して，無罪判決を出しています。
なお，この事件では，病院も当該医師も警察に届けなかったことから，医師法２１条違反も問われていますが，「同条にいう異状とは，同条が，警察官が犯罪捜査の端緒を得ることを容易にするほか，警察官が緊急に被害の拡大防止措置を講ずるなどして社会防衛を図ることを可能にしようとした趣旨の規定であることに照らすと，法医学的にみて，普通と異なる状態で死亡していると認められる状態であることを意味すると解されるから，診療中の患者が，診療を受けている当該疾病によって死亡したような場合は，そもそも同条にいう異状の要件を欠く」と判示しています。
ウ この大野病院事件を踏まえて，やはり医療過誤が刑事事件として処理されるハードルは上がっているところです。
もっとも，当然，上記の要件（注意義務違反及び因果関係）を充たしている場合もありますし，下記参考判例①のケースは，投与する薬の間違い等の明らかな過失とまではいえない事案においても，各文献や他の専門医の証言等から，業務上過失致死を認めているため，医療過誤は刑事上の責任を（実質的に）負わない，という訳ではありません。
(3) 具体的な対応
上記の端緒からすると，本件のようなケースでは，ご遺族との関係が重要になります。和解が可能であれば，被害届等を出される前段階にすることで，刑事事件化そのものを回避することができる可能性があるからです（もっとも，刑事事件となった後でも，当然ご遺族との和解・示談は有効です。下記参考判例①では，有利な情状として和解の成立を挙げていますし，後述の通り，行政処分を考えると，可能な限り量刑を下げる必要があるからです）。
和解に関しては，民事上の責任との関係で，病院も関与する可能性があるため，十分に連携をして誠意ある対応をすることが必要です（病院だけにご遺族との折衝を任せて和解をまとめてしまうと，刑事事件化の回避に配慮されない和解になってしまう，という可能性もあります）。
他方で，上記の通り，そもそも本件の「医療過誤」が，業務上過失致死の要件を充たすのか，を法的に検討する必要があります。特に，注意義務については，「理想とされる医療水準」が求められているわけではないため，主観としては「ミス」であったとしても，注意義務違反（過失）ではない，ということも多いところです。この検討の結果によって，和解のすすめ方も変わることになるため，問題になりそうな事案については，まずこの点を検討する必要がある，ということになります。
３ 医療過誤と行政処分
(1) 医療過誤から行政処分の流れ（その端緒）
ア 続いて，行政処分についてその流れ，特に端緒について説明いたします。ここでいう行政処分とは，医師法７条２項を根拠とするもので，厚生労働省の医道審議会の意見を踏まえて，厚生労働大臣が処分をすることになります（当然，実質的な判断は，医道審議会の意見にゆだねられるということになります）。
この行政処分の開始（端緒）ですが，この処分の多くが，医師法４条１項３号の「罰金以上の刑に処せられた者」を理由とするものであることから，まず挙げられるのが，検察官による通告です。これは，厚生労働省からの通知によって構築された情報提供体制によるもので，罰金以上の刑に処せられた（あるいは起訴された）医師について，各検察庁が厚生労働省に通告をする，というものです（https://www.mhlw.go.jp/houdou/2004/02/h0224-1.html）。
本件のような医療過誤の場合，上記のように業務上過失致死によって，「罰金以上の刑」になった場合に，担当検察官からの通知がなされることで，行政処分の手続が開始する，ということになります。
イ ただし，医療過誤は，医師法４条１項４号の「医事に関する不正」に当たる，とも考えられているため，医療過誤を理由とする行政処分については，必ずしも刑事処分を前提としていません。
そのため，上記検察官からの通告のほかに，例えばご遺族からの通報（要請）で，行政処分の手続がなされる，ということも理屈としては想定されることになります。
もっとも，実際にそういった流れで行政処分の手続に乗ったという実例はあまりありません。ご遺族からの処分申出を端緒とするもので，かつ刑事処分がなされていない行政処分の例も存在しています（平成２４年３月になされた行政処分）が，ただし，この医師は，過去に医療過誤で刑事処分を受けており，若干特殊なケースであるといえます。いずれにしても，刑事処分を踏まえた検察官からの通告が基本的な端緒で，例外的に患者（ご遺族）からの処分申出，ということになります。
(2) 医療過誤と行政処分
ア 上記のとおり，医師に対する行政処分は，医師法７条２項により，①戒告，②３年以内の医業停止，③免許の取消があります。
医療過誤に対する行政処分について，いずれの処分がなされるか，についても，他の場合と同様，厚生労働省（医道審議会）が示す「医師及び歯科医師に対する行政処分の考え方について」が参考になります。
同「考え方」においては，医療過誤について「人の生命及び健康を管理すべき業務に従事する医師，歯科医師は，その業務の性質に照し，危険防止の為に医師，歯科医師として要求される最善の注意義務を尽くすべきものであり，その義務を怠った時は医療過誤となる。司法処分においては，当然，医師としての過失の度合い及び結果の大小を中心として処分が判断されることとなる。行政処分の程度は，基本的には司法処分の量刑などを参考に決定するが，明らかな過失による医療過誤や繰り返し行われた過失など，医師，歯科医師として通常求められる注意義務が欠けているという事案については，重めの処分とする。なお，病院の管理体制，医療体制，他の医療従事者における注意義務の程度や生涯学習に努めていたかなどの事項も考慮して，処分の程度を判断する。」としています。
イ 他の犯罪行為を理由とする刑事処分においては，被害の大きさも，行政処分を決める大きな考慮要素になるのですが，医療過誤の場合は，死亡という結果か，傷害の程度にとどまっているか（業務上過失致傷か，業務上過失致死か）ではなく，刑事処分（司法処分）の重さに加えて「過失」の具体的な内容や過去の医療過誤の回数等が重視される，ということになります。そもそも，参考とされる刑事処分自体が，致死という結果が生じていしまっているケースでも，不起訴から罰金，禁固・懲役刑まで種々あり得るため，結果が決定的なポイントではないということもあります。
ウ 具体的には，同じ死亡の結果が生じているケースであっても，略式命令による罰金刑が科されている場合には戒告処分とされている例が多い反面，例えば，東京地判平成１８年２月２４日判例タイムズ１２５１号１６６頁では，禁固２年執行猶予３年の刑事処分を受けた医師に対して，３年６月の医業停止を科した行政処分の有効性が争われ，原審・控訴審ともに医師が敗訴しています。このケースは，「日」と「週」を勘違いして，１週間ごとに投与するべき抗がん剤を１２日間連続で投与し，その後の適切な対応を怠ったため，死亡の結果が生じた，というケースで，かなり過失の度合いが高かったことが重い処分の要因になっていると考えられます。上記東京地裁は「原告は，医師が，その業務を行うに当たって，極めて基本的な注意義務に反し，深刻かつ重大な結果を生ぜしめたのであるから，本件処分の対象となった行為の違法性の程度，影響等は極めて重大というべきである。また，原告の作成した極めてずさんな治療計画，原告の花子に対してした不十分な治療の内容，原告の無責任な治療態度，花子の両親に対する不誠実な対応等に照らすと，原告には，医師としての基本的な資質，素養や，医師に必要な患者の治療・究明に対する真摯で誠実な態度に欠けると言わざるを得ない」と判示し，３年６月という長期の医業停止処分を適法なものとしています。
(3) 具体的な対応
上記のとおり，行政処分については，その端緒を考えると，まず刑事事件化を回避することが，もっとも有効である，ということになります。また，刑事処分を経ない場合に考えられる端緒がご遺族からの処分申出であることに鑑みれば，やはりご遺族との関係（具体的には早期の和解・示談）が重要，ということになります（もっとも，示談の前提として，過失の有無の吟味が必要なのは上記のとおりです）。
４ まとめ
以上が，医療過誤が起こった場合の，刑事処分・行政処分に関する説明です。あなたの場合は，現時点で「過失」の有無が明確ではないので，まずはその検討から，ということになりますが，上記のとおり早期の和解の検討も極めて重要です。
本件のような医療過誤については，医学だけではなく，法的な専門知識が必要ですから，早期の弁護士への相談をお勧めします。
以上
【参照条文】
医師法
第四条 次の各号のいずれかに該当する者には、免許を与えないことがある。
一 心身の障害により医師の業務を適正に行うことができない者として厚生労働省令で定めるもの
二 麻薬、大麻又はあへんの中毒者
三 罰金以上の刑に処せられた者
四 前号に該当する者を除くほか、医事に関し犯罪又は不正の行為のあつた者
第七条
２ 医師が第四条各号のいずれかに該当し、又は医師としての品位を損するような行為のあつたときは、厚生労働大臣は、次に掲げる処分をすることができる。
一 戒告
二 三年以内の医業の停止
三 免許の取消し
第二十一条 医師は、死体又は妊娠四月以上の死産児を検案して異状があると認めたときは、二十四時間以内に所轄警察署に届け出なければならない。
第三十三条の二 次の各号のいずれかに該当する者は、五十万円以下の罰金に処する。
一 第六条第三項、第十八条、第二十条から第二十二条まで又は第二十四条の規定に違反した者
二 第七条の二第一項の規定による命令に違反して再教育研修を受けなかつた者
三 第七条の三第一項の規定による陳述をせず、報告をせず、若しくは虚偽の陳述若しくは報告をし、物件を提出せず、又は検査を拒み、妨げ、若しくは忌避した者
刑法
（業務上過失致死傷等）
第二一一条 業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、五年以下の懲役若しくは禁錮又は百万円以下の罰金に処する。重大な過失により人を死傷させた者も、同様とする。
【参考判例】抜粋
①東京地判平成２５年３月４日（控訴審は棄却）判例集未登載
「（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法二一一条一項前段に該当するところ、所定刑中禁錮刑を選択し、その所定刑期の範囲内で禁錮一年六月に処し、情状により同法二五条一項を適用してこの裁判確定の日から三年間その刑の執行を猶予し、訴訟費用については、刑事訴訟法一八一条一項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は、歯科医師である被告人が、インプラント手術の際、業務上の注意義務に違反して、ドリルで被害者の口腔底内の血管を損傷し、被害者を死亡させたという事案である。
被告人は、かなりの症例数を誇るインプラント治療の専門家でありながら、インプラント治療を行う医師の間で安全性や有用性に問題があるとされていた方法を、疑問を抱くことなく、有効な治療法であると軽信して採用していた。インプラント手術という歯科医療の中でも侵襲性の高い治療を行っているにもかかわらず、臨床歯科医師に期待される医療の一般水準に対応する努力を怠っていたというほかない。
そのために、インプラント手術でこのような結果が生じるとは到底思っていなかったであろう被害者の生命を奪っている。被害者の弟は厳しい被害感情を有している。被告人の刑事責任を軽くみることはできない。
他方、被害者遺族との間で和解が成立し、和解金として五九三五万五一三七円を支払ったこと、前科がなく、これまで歯科医師として長年診療を続けてきたことなど、被告人のために酌むべき事情も認められる。
そこで、これらの諸事情を総合考慮し、被告人に対しては、主文のとおりの禁錮刑に処した上で、その刑の執行を猶予するのが相当と判断した。
（求刑－禁錮二年）」