質問
先日、弟の代理人と名乗る弁護士から私宛に手紙が届きました。内容は、弟と父との間で交わされた贈与契約に基づき、介護施設で生活する父の財産から１０００万円を支払えというもので、最近の日付で父の署名・押印がある贈与契約書の写しが添付されていました。父は高齢で、数年前から痴呆が酷くなってきたため、私が事実上父の財産を管理している状態ですが、数か月前に私と父で共同所有していた不動産（母が亡くなった際、遺産分割協議により共有となったもの）を友人に売却したことで多額の現金があることを知ってか、弟が弁護士とともに父の下に赴き、贈与契約書に署名させたようです。しかし、父は日常会話もままならない状態でしたので、贈与の意味をきちんと理解できていたのか疑問です。私は弁護士の手紙に対してどのように対応したら良いのでしょうか。なお、私の兄弟は弟１人だけであり、元々折り合いが悪かったため、ここ２０年ほどは疎遠となっています。
回答
回答：
１．お父様はその病状に照らして、贈与契約時に意思無能力であったことが疑われます。意思能力がない状態でなされた贈与は無効ですから、弟さんの請求は認められません。しかし、他方であなたは事実上お父様の財産を管理され、共有物を処分して代金を得ているということですが、この様な処分も意思無能力であれば無効となり、あなたの行為もお父様の財産を不正に処分したことになります。このような場合は、事実上財産を管理するのではなく家庭裁判所に成年後見人の選任を申し立てるのが、正しい対処方法です。
２． ただし、今後家庭裁判所により後見開始の審判がなされた場合、成年後見人よりお父様の財産から費消した金銭相当額の損害賠償請求を受けたり、後見人が不動産の買主に対して返還請求等を行うのに伴い、買主から売買代金相当額の返還請求や損害賠償請求を受けたりする可能性があります（民法７０３条、７０９条）。後見申立てがなされなかった場合でも、お父様の相続開始後に弟さんから直接贈与金の支払請求を受けたり、財産費消の点につき損害賠償請求を受けたりする可能性がありますし、売却不動産の相続財産への帰属を巡って遺産確認の訴えが提起されたり、それに伴い、買主から売買代金相当額の返還請求や損害賠償請求を受ける事態も考えられます。あなたがお父様の財産を管理するようになってからの、全ての入出金の資料を用意しておく必要があります。
３． かかる事態は、お父様の財産について適正な管理をするための事後処理でありやむを得ないものと言えます。しかし、無用な紛争を回避することも必要です。あくまで、お父様の財産を適正に管理するという見地からの次善の処理ですが、あなたが弟さんに対してお父様の財産やその管理について明らかにし、今回の不動産の処分に関しては有効なものであったことを確認して、お父様の持分の代金の管理ついて弟さんと協議するのが良いでしょう。その上で、今後のお父様の財産の管理については成年後見人の選任を検討すするのが良いと考えられます。いずれにしても高度な法的予測と法的検討の上での対応が必要ですので、弟さんとの交渉も含めて弁護士に依頼するのが無難でしょう。
４． 精神上の障害が窺える場合、然るべき時期に後見申立て等を行っておかないと、あなたのように潜在的な紛争の拡大が予想されるケースも多々見受けられます。判断能力の低下が疑われる場合、将来の紛争を予防するためにも、なるべく早期に弁護士等専門家に相談することが肝要でしょう。
５．関連事例集２０５７番、１２４２番、１０６５番、７７５番、１９６番参照。
６．その他の関連事例集参照。
解説
１．（意思能力の有無）
あなたのお父様は数年前から痴呆が悪化していたとのことですので、贈与契約書に署名した時、意思能力（自分の行為の性質や結果を判断することのできる能力）が存在したか否かが問題となります。意思能力がない状態でなされた契約は無効ですので、お父様が贈与契約時に意思能力がなかったのであれば、弟さんに対して贈与金１０００万円を支払う義務（民法５４９条）は存在しないことになります。
意思能力の有無は法的評価の問題ですので、外見等から一義的に判断することは困難ですが、意思能力の不存在を弟さんに納得させたいということであれば、意思能力の不存在を推認させるような客観的事実を証拠により示せるようにしておく必要があるでしょう。後掲の東京地裁平成９年１０月２４日判決（老人性痴呆により意思無能力であったとして、公正証書遺言の有効性が争われた事案で、意思無能力と認められた事案）をはじめ、意思能力の有無が争点となった多くの裁判例では、従前の本人の生活状態や言動、問題となっている法律行為の内容の難易度、医学的な所見や医師の意見（診断書）等を総合的に考慮して意思能力の有無を判断しています。
したがって、あなたの場合、最低限、お父様の症状に関する医師の診断書を取得するとともに、問題の贈与契約書作成の経緯や弟さんへの１０００万円の贈与意思の真否についてお父様に直接確認する必要があるでしょう。お父様の発言内容の信用性に影響するため、お父様から事情聴取するに際しては、弟さんと同様、弁護士等を同席させるとともに、会話内容は全て録音・反訳して証拠化しておくのが望ましいといえます。
２．（あなたの置かれている状況）
上記のような証拠収集の結果、裁判となった場合に意思無能力と判断される見込みが高いとして、あなたの場合、贈与契約の無効を主張して、弟さんの請求をただ突き返せば良いという単純な状況ではありません。
まず、弟さんにおいて、お父様が意思能力を欠く可能性が高く、贈与金の給付を受けられないことが判明した場合、弟さんから家庭裁判所に対して、後見開始の審判の申立てがなされる可能性があります。後見（成年後見）とは、認知症などをはじめとする精神上の障害により事理弁識能力を欠く常況にある者を保護するための制度であり（民法７条）、後見開始の審判がなされた場合、裁判所より選任された成年後見人が本人（成年被後見人）を代理して契約などの法律行為を行い、また、本人が行った不利益な法律行為を取り消すなどして、本人の利益のためにその財産管理等を行うことになります（民法８条、９条）。後見開始の要件である「事理を弁識する能力を欠く常況にある者」（民法７条）とは、強度の精神障害等により意思能力を欠いている状態を意味するため、意思能力の不存在を主張するということは、成年後見の申立てを誘発する可能性があることを意味するのです。成年後見人には被後見人の配偶者や子が選任されることが最も多いですが、子が互いに異議を述べて後見人選任について意見が一致しなかったり、法的措置を執る必要があったりする場合、弁護士などの専門家が選任されるのが通常です。
お父様に成年後見人が付された場合、後見人は当然、弟さんに対して贈与契約が無効であることを前提とした対応を行うでしょうが（場合によっては、贈与金支払義務の不存在を確認する訴訟を提起する等の法的措置をとることも考えられます。）、従前お父様の財産を管理していたあなたに対しても、お父様の財産から費消された金額につき、使途不明金などがあれば損害賠償請求を受ける可能性があります。そもそも、あなたはお父様から有効な財産管理の委任を受けていない以上、お父様の財産の管理権限は全くありませんので、必要性の乏しい支出等については、お父様に返還する義務があることになります（民法７０３条、７０９条）。
また、あなたはお父様と共有名義の不動産を売却したとのことですが、売買の時点でお父様に意思能力がなければ、友人との間の不動産の売買契約もやはり無効です。共有物の処分には共有者全員の同意が必要ですが（民法２５２条）、意思無能力であればお父様の有効な同意を得たことになりませんので、売買契約全体が無効であり、お父様のみならず、あなたも売買代金全額を買主に対して返還する義務が生じていることになります（民法７０３条）。後見人は、逸失した財産を取り戻すため、買主に対して不動産の返還請求や売買に基づく所有権移転登記の抹消登記請求を行う可能性があり、これに伴い、あなたは不動産の買主から損害賠償請求を受ける可能性もあります。
しかし、だからといって、弟さんの請求をそのまま認め、請求に応じるというのも問題です。まず、将来、お父様の相続が発生した時、お父様の弟さんに対する贈与金支払債務を２分の１の相続分で承継したとして（民法８９９条、９００条４号本文）、弟さんから５００万円の請求を受ける可能性が高いと思われます。また、あなたがお父様の意思無能力を主張した場合、やはりお父様の財産費消の点につき、お父様のあなたに対する損害賠償請求権を弟さんが２分の１の相続分で承継したとして、弟さんから直接損害賠償請求を受ける可能性があります。さらに、不動産の売買契約が無効の場合、当該不動産の所有権は買主に移転しておらず、お父様の相続が発生したことにより相続財産となるべきものですので、遺産の範囲に争いが生じ、弟さんから遺産確認の訴え（当該財産が被相続人の遺産に属することの確認を求める訴え）を提起される可能性があります。その場合、買主からの売買代金相当額の返還請求（民法７０３条）や損害賠償請求（民法７０９条）といった事態に発展することも十分考えられます。
いずれにしても、極めて複雑でややこしい事態となることが予想されます。あなたの場合、このような事態を回避するためには、お父様の判断能力の低下が判った時点、遅くても重要な財産である不動産を処分しようとする前の時点で後見開始の審判の申立てを行い、成年後見人に財産管理をしてもらうのが正しい対応であったといえます（申立の時点で弟さんに異議がなければ、あなたが成年後見人に選任されていた可能性もあります。）。
３．（今後の対応）
あなたが置かれている現状で、上記のような事態を回避するためには、あなたと弟さんとの間で、弟さんによる財産的請求（お父様に対する贈与金支払請求、あなたに対する相続発生後の損害賠償請求等）や遺産確認の訴え等による将来の遺産分割協議の複雑化を回避し、かつ、弟さんによる現状のままでの後見開始の審判の申立てを事実上回避できるような合意を取りまとめる必要があります。そのためには、弟さんに対してお父様の診断書を提示するなどして意思無能力である可能性が高いことを理解させつつ、最低限、あなた自身の出損により解決金を提示して交渉することが不可欠でしょう。そもそも、あなたはお父様の財産管理につき何の権限もありませんので、お父様の財産から金銭を支出することは法的に問題があり（親族相盗例の適用により処罰されることはないものの、理論上は横領罪が成立する可能性があります。刑法２５２条１項、２５５条、２４４条）、弟さんにとっても、合意による経済的利益がなければ、敢えて後見申立てを行わないメリットが全くないからです。お父様が意思無能力の可能性が高いことが前提であれば、合意を有効に成立させるためにも、あなたが合意の当事者とならざるを得ないでしょう。
問題は、合意の内容をどのように定めるべきかです。「お父様の後見開始の審判の申立てを行わない」といった直接的な定め方にすると、判断能力が不十分な者の保護やノーマライゼーションといった後見制度の趣旨に正面から反することとなり、公序良俗に抵触する可能性があるため（民法９０条）許されませんから、あくまで後見申立てを前提として後見開始後の問題を事実上回避するにとどまるような工夫が必要です。
そのためには、あなたのした不動産の処分行為については、お父様も認めていたことを兄弟で確認し、その代金の管理について協議して決め、場合によってはそれ以前のお父様の財産の管理についても兄弟で確認し、問題がないとしたうえで成年後見の開始について検討されるのが良いでしょう。
お父様の財産ですから、いくら息子である兄弟とは言え勝手に管理することは認められず、自分たちで勝手に財産を管理するために事実上後見申立てをさせないような合意は、判断能力が不十分な者の保護やノーマライゼーションの理念といった観点から許されません。しかし、これまでの管理について相続人となる者であって、本人の扶養義務者でもある者が全員で、将来の紛争の複雑化を回避するという見地から、その適法性を確認し了承するという合意には一定の合理性があると言えます。後見開始の審判の申立権者について規定した民法７条が、後見開始の審判をする「ことができる」としているとおり、後見申立ては権利であって義務ではないので、あなたと弟さんが直ちに後見申立てを行わないことが違法とはいえませんし、これまでの管理について問題がないとする合意成立後に後見申立てを行うこと自体は何ら妨げられませんので（民法７条）、少なくとも、かかる合意が法的に問題があるとまでは言えないでしょう。
合意成立後に第三者が成年後見人に就任した場合、理屈上は、被後見人に不当利得返還債権がある場合は成年後見人もこれを行使するべき善管注意義務を負うことになりますが、親子関係で事実上の財産管理を行っていたケースで、返還請求権の債権額が大きいとは言えず、債権の存否も不明確であって、扶養義務を負担する子供全員が過去の管理内容について了解している場合には、成年後見人としても権利行使に対して慎重になると考えることができるでしょう。成年後見人選任を申し立てても、申し立てなくても、要するに、お父様の財産管理と身上看護が適切に行われれば何ら問題は無いわけですから、お父様の平穏な生活を守るためにどうしたらよいか、兄弟間でも、成年後見人との間でも話し合いをすれば良いでしょう。
なお、あなたも弟さんも、現状でお父様の財産を管理する権限は何ら存在しないため、合意にあたっては、お父様の今後の療養介護のための費用の負担についても取り決めておく必要があるでしょう。また、従前のお父様の財産からの支出については、お父様の相続発生後の損害賠償請求を回避するため、お父様があなたに対して損害賠償請求権を有していないことを弟さんに確認させる必要があり、かかる観点も踏まえた解決案の提示を行う必要があるでしょう。
４．（最後に）
あなたのケースでは、紛争の拡大を回避するためには、上記のとおり、高度な法的予測と法的検討を踏まえた合意書の作成が不可欠となります。対応を誤った場合の不利益が甚大ですので、弟さんとの折衝・交渉も含め、弁護士に依頼するのが無難と思われます。
近年、高齢化社会の進展に伴い、特に高齢者の法律行為の効力に関し、意思能力の有無が争点となる紛争が増加していますが、痴呆等により精神上の障害が窺える場合、然るべき時期に後見申立て等の然るべき法的手続きを執っておかないと、あなたのように潜在的な紛争の拡大が予想される場合も多々見受けられます。親など、高齢の親族の判断能力の低下が疑われる場合、特にその財産を事実上管理しているような場合には、将来の紛争を予防するためにも、なるべく早いタイミングで弁護士等専門家に相談することが肝要でしょう。
関連事例集
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参考条文
判例