新銀座法律事務所 法律相談事例集データベース
No.1628、2015/08/21 12:00 https://www.shinginza.com/qa-sarakin.htm
【刑事、窃盗未遂罪、公判請求回避】

窃盗罪での罰金前科が2件ある場合に起こした窃盗未遂罪の起訴前弁護


質問:
 息子が大手量販店でパソコンのメモリを万引きしようとして,逮捕されてしまいました。警察の方の話によると,商品には防犯ブザーが付いており,息子が店内でケースを開けようとした瞬間にブザーが鳴ってしまったとのことです。驚いて店外に逃げたものの,自動車を店の駐車場に置きっぱなしにしていたため,戻ったところで,通報を受けていた警察官に捕まったようです。なお,商品は店に置いてきたとのことです。
 息子は以前にも2回万引きで罰金刑を受けたことがあります。万引きも,繰り返すうちに実刑となって収監されることがあると聞いたことがあるのですが,息子は今後どうなってしまうのでしょうか。息子は自営業者であり,取引先にも迷惑をかけているようで,不安でたまりません。



回答:
1 息子様は,盗もうとした商品を店内でケースを開けただけでそのまま置いてきていることから,占有移転がなく,窃盗既遂罪ではなく窃盗未遂罪が成立するに止まっていると考えられます。

2 息子様は現在逮捕されていることから,このまま何もしなければ検察官に勾留請求され,逮捕に引き続いて最短でも10日間の身体拘束が予想されます(刑事訴訟法(以下「刑訴法」と呼びます。)208条1項)。事案の複雑さ次第では,10日間の勾留延長もされてしまいかねません(刑訴法208条2項)。そこで,弁護人を選任した上で,まずは身柄の解放に向けた活動を行うべきでしょう。具体的には検察官の勾留請求を阻止する活動を行う(既に勾留請求されている場合,裁判官の決定前であれば勾留請求却下を求める上申書を提出し,許可決定後であれば勾留許可決定に対する準抗告の申立て(刑訴法429条1項2号)を行う。)こととなります。

3 万引きの終局処分については,あくまで一般的基準ですが、罰金が2回続けば,次は公判請求されるのが実務上の運用とされているようです。しかし,これは窃盗既遂罪が3回続いた場合の運用で,窃盗未遂罪の扱い(特に3回目が未遂罪である場合)については処理が確立しているわけではないようです。既に2件罰金前科があるからといって,3回目が未遂罪の場合,必ず公判請求されるというわけではないので,諦める必要はありません。
もちろん,何もしなければかなりの確率で公判請求され,執行猶予付きの懲役刑が言い渡されることになるでしょう。しかし,弁護人を早期に選任した上で,謝罪や示談交渉を適切に進めれば,公判請求を回避できる可能性が出てきます。実際に,当事務所で担当した同種事案において,万引きによる罰金前科が2件続いた後の窃盗未遂罪について,起訴猶予となった例もございます。

4 正式裁判となると,身柄を解放できなければ勾留による長期間の身体拘束を余儀なくされ,そうでなくとも裁判への出頭の時間的・精神的負担が想定されます。直ちに弁護人を選任して公判請求を回避する活動を行うべきでしょう。

5 関連事例集論文1619番1582番1559番1541番1536番1402番1367番1349番1324番1307番1258番1164番1106番1089番1063番1031番896番595番459番386番359番319番258番158番など参照。


解説:

第1 本件で成立する犯罪

   他人の財物を窃取すると窃盗罪が成立し,10年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処せられます(刑法235条)。窃盗罪の実行行為である「窃取」とは,他人の意思に反して財物の占有を自己に移転させることを意味するところ,当該実行行為に着手(占有移転という結果が発生する現実的危険性を有する行為を開始したこと。)したものの占有移転を遂げなかった場合は窃盗未遂罪が成立するに止まります(刑法43条1項本文,243条,235条)。未遂罪の量刑上の扱いについては,「刑を減軽することができる」とされており,具体的には長期(多額)及び短期(寡額)の2分の1を減ずることができることとなります(刑法68条3号・4号,43条1項本文)。

   本件では,防犯ブザーのついた商品ケースを開けようとした時点で,占有移転の現実的危険を有する行為を開始したものと評価でき,窃盗の実行の着手が認められます。そして,実際には商品ケースを開けた段階でその店に置いてきたとのことなので、自分のポケット等に入れた事実はないため占有が移転しているとは言えず、息子様には窃盗未遂罪が成立するに止まります。

第2 刑事手続の流れ

 1 逮捕

   逮捕とは,捜査機関または私人が被疑者の逃亡及び罪証隠滅を防止するため強制的に身柄を拘束する行為をいいます。

   警察官によって逮捕された被疑者は48時間以内に検察官へ送致され(刑訴法203条1項),検察官は,釈放するか24時間以内に勾留請求するか選択することになります(刑訴法205条1項)。

   検察官が逮捕されている被疑者を自らの判断で釈放することがないわけではありませんが,実務上,正当な弁解等何もしなければほぼ機械的に勾留請求されてしまいます。取調べの時間は、東京地検の場合は、多人数の被疑者を限られた時間で調べますので10分乃至20分程度といわれています。 

   勾留請求されてしまうと,裁判官が勾留許可決定を出すためのハードルが低いため,かなりの確率で勾留許可決定が出てしまいます。後述するとおり,勾留許可決定後に当該決定を争うことは可能ですが,申立て等に時間が掛かることは自明であり,事前に手を回して勾留を回避する活動を行うことが賢明といえます。具体的には,検察官が勾留請求をする前であれば勾留請求阻止の上申書を検察官に提出し,勾留請求後かつ決定前であれば裁判官に勾留請求却下を求める上申書を提出することになります。弁護人が適正にな上申書を提出することで,勾留を回避できる確率はかなり高いと思われます。上申書には,以下で述べるような勾留の理由や必要性を否定する事情を先取りして記載することになります。

 2 被疑者勾留

   勾留とは,被疑者もしくは被告人を刑事施設に拘禁する旨の裁判官もしくは裁判所の裁判,または当該裁判に基づき被疑者もしくは被告人を拘禁することをいいます。被疑者勾留については,以下で述べる勾留の理由及び勾留の必要性が認められた場合に,裁判官による勾留決定が下されることになります(刑訴法207条1項,60条1項)。勾留期間は原則10日間ですが(刑訴法208条1項),「やむを得ない事由」が存在する時は,更に10日間延長することが可能とされています(刑訴法208条2項)。

 (1)勾留の理由

    勾留の理由があるというためには,被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由(刑訴法60条1項柱書)があると共に,同条項各号のいずれかを満たす必要があります。

    息子様が万引きしようとしているところを店員に目撃され,警察に通報されていること,防犯カメラの映像に一部始終が映っている可能性が高いこと等に鑑みれば,罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があると判断されることはほぼ確実といえるでしょう。

    次に,各号該当性ですが,本件では2号(罪証隠滅のおそれ)ないし3号(逃亡のおそれ)が問題となるでしょう。息子様は,一度店外に逃げ出しているため,3号を満たすと判断される可能性が極めて高いでしょう。また,同種前科が複数あることから,実刑を避ける意図で店員等に虚偽の供述を働きかけるおそれがあると判断され,やはり2号も満たすと判断される可能性が高いでしょう。

 (2)勾留の必要性

    勾留の理由が認められても,事案の軽重,勾留による不利益の程度,捜査の実情等を総合的に判断し,被疑者を勾留することが実質的に相当でない場合は,勾留の必要性を欠き,勾留請求が却下される可能性があります(刑訴法87条参照)。

    息子様の場合,事案自体は窃盗未遂罪という比較的軽微な事案であるものの,一度現場から大胆に逃走していることから,罪証隠滅や逃亡を防ぐために身柄を拘束する必要性が高いと判断されることが予想されます。したがって,勾留の必要性を欠くことを理由として勾留請求が却下される可能性は低いと言わざるを得ません。

    しかし,長期の勾留が息子様の仕事に与える影響が甚大といえるような場合,前記事情を考慮してもなお勾留の必要性を欠くと判断される可能性が無いではありません。近年の勾留要件判断の傾向として,罪証隠滅や逃亡のおそれを抽象的ではなく具体的に判断するようになってきたことも併せ考えれば,事件当日現場から逃亡した事実があっても,仕事や家庭の状況次第では,現段階において罪証隠滅や逃亡を図るおそれは実質的に低いと判断してもらえる可能性があります。そこで,勾留許可決定が出てしまった場合,以下のとおり準抗告の申立てや勾留取消請求を行うことが考えられます。

 (3)勾留許可決定を争う手段

    勾留許可決定が出たとしても,準抗告を申し立てることで,身柄の解放を達成できる可能性が残されています(刑訴法429条1項2号)。

    また,後述する謝罪文の作成や弁護人を通じた示談交渉によって,事後的に勾留の要件を否定する事情を作り出すことで,勾留の取消請求をすることもできます(刑訴法207条1項,87条1項)。なお,裁判官が勾留を取り消す決定をするにあたっては,原則的に検察官の意見を聴かなければならないとされており(刑訴法92条2項・1項,207条1項,87条1項),休日を挟む場合は事実上判断が遅れます。この問題を解決するためには,準抗告の手続きで新事情を主張することが考えられます。ここで,準抗告審という事後審的な手続きにおいて原裁判後に生じた事情を斟酌してもらうことができるのか問題となり得ますが,勾留決定後の示談成立という新事情が考慮されて準抗告が認容された先例も存在するようです。詳しくは事例集1396番等を参照してください。

 (3)「やむを得ない事由」

   「やむを得ない事由」とは,事件の複雑困難、証拠収集の遅延又は困難等により、勾留期間を延長して更に捜査をするのでなければ起訴又は不起訴の決定をすることが困難な場合をいうとされています(最高裁昭和37年7月3日判決)。

    息子様は事実関係を認めているようですし,証拠関係も複雑な事案ではなさそうですので,勾留延長決定がなされる可能性はそこまで高くないと思われます。いずれにせよ本件は,最初の勾留自体の阻止を狙うべき事案といえるでしょう。

 (4)小括

    以上のように,本件は弁護人を選任して勾留阻止の活動をすれば,早期に身柄の解放を実現できる可能性があります。仕事への影響を最小限にするためにも,早期に弁護人を選任する必要性が高いといえるでしょう。

第3 示談交渉と起訴猶予の獲得

 1 示談が終局処分へ与える影響

 (1)一般論

    一般的に,被害者がいる犯罪においては,被害者との間で示談が成立すれば,検察官の終局処分に事実上影響して,必ず処分が軽減されます。

    示談といっても,検察官に具体的な資料を提示する関係上,口頭ではなく,被害者の方に複数の書面に署名・捺印してもらう必要があります。弁護人が示談交渉をする際は,示談合意書という客観的な書面を作成し,被疑者のことを許す旨の宥恕文言を取り入れます。また,可能であれば,被害届取下げと告訴取消を確約する誓約書に署名してもらうことで,万全を期します。

    これらの書面を揃えることで,被害者がもはや処罰を望んでいないことを示すことができ,検察官の終局処分に影響を与えることができます。影響を与えることができると表現したのは,被害者の告訴が訴訟条件である親告罪(たとえば,強姦罪(刑法177条,180条1項)等が挙げられます。)以外の犯罪については,たとえ告訴の取消しがあっても,検察官は起訴・不起訴の決定を自由にできるためです。しかし,示談合意書等の書類の写しを検察官に提出すれば,終局処分を一定程度軽くする効果があることは,実務上の慣行となっています。

 (2)罰金同種前科が複数ある場合

    示談の成立が終局処分に影響を及ぼすとはいっても,何度も同種犯罪を繰り返す人がいつまで不起訴処分や略式手続による罰金刑で済むわけではありません。一般論ですが、万引きに限って言えば,窃盗罪での罰金刑が2件続いた後に再度万引きをした場合,次は公判請求されるというのが実務の運用となっているようです。罰金を2回受けても犯罪が止められないということで罰金では効果がないことが明らかになったことにより、その後は公判請求し懲役刑(執行猶予も含む)により犯罪を犯さないようにするためです。このように,ある程度処分の相場のようなものが出来上がっているのは,同じような犯罪を犯した人を比較した時に,人によって処分を殊更に重くしたり軽くしたりするのは平等原則からして好ましくないとの判断に基づくものと思われます。

    しかし,そうはいっても所詮目安に過ぎません。大量の余罪が判明していて情状が極めて重いような場合,最初から公判請求されてもおかしくありませんし,2回目の処分で公判請求される例もあります。

    逆に,3回目の万引き行為に軽微性を基礎付ける特別な事情が存在するのであれば,起訴猶予ないし罰金刑に止まる可能性がないわけではありません。未遂罪は刑を任意的に減軽することができるとされている(刑法43条1項本文)ことからわかるように,既遂罪と比べて犯情が軽いです。窃盗未遂罪単独で公判請求する例もそこまで多い訳ではないようです。実際に当事務所で担当した事件の中でも,万引きによる罰金前科が2件ある方の窃盗未遂という本件同種事案において,被害店舗との間で示談が成立したことをもって起訴猶予を獲得できた事案がございます。

 2 本件の見通し

   本件でも,被害店舗との間で示談を進めれば,起訴猶予ないし罰金刑に止まる可能性がないわけではありません。

   ここで,示談交渉を開始する前提として,被害店舗が本件のようなチェーン店である場合,本社のルールで示談を一切受け付けない方針を採用していることが多いことから示談の可能性が低いのではという疑問が生じます。しかし,チェーン店だからといって一切望みがないわけではありません。本社直営店ではないフランチャイズ店舗の場合,店長にある程度の独立性が与えられていることが多く,示談に応じるか否かも店長の自己判断で決定できる場合があるのです。また,仮に示談が難しい場合でも,被害弁償金を法務局に供託することも可能です。

   以上の示談交渉活動に加えて,示談の際に店長に渡す謝罪文やお店への不接近誓約書,さらには身元引受人(通常は家族)による監督誓約書等を準備する必要があります。その上で,示談が無事に成立すれば,検察官宛てに終局処分に関する弁護人の意見書を提出し,少しでも起訴猶予や罰金で済む可能性を高める活動を行います。
 
第4 まとめ

   以上述べてきたとおり,息子様は必ず公判請求されて刑事裁判になってしまうような状況ではありません。弁護人を選任してできる限りの起訴前弁護活動を行えば,起訴猶予ないし罰金刑で済む可能性が十分残されています。どのような事案においても,事案固有の特徴があるものです。一度お近くの法律事務所まで相談してみてください。想定しているよりも軽い処分で済むかもしれません。


【参照条文】
刑法
(未遂減免)
第四十三条  犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
(未遂罪)
第四十四条  未遂を罰する場合は、各本条で定める。
(法律上の減軽の方法)
第六十八条  法律上刑を減軽すべき一個又は二個以上の事由があるときは、次の例による。
一  死刑を減軽するときは、無期の懲役若しくは禁錮又は十年以上の懲役若しくは禁錮とする。
二  無期の懲役又は禁錮を減軽するときは、七年以上の有期の懲役又は禁錮とする。
三  有期の懲役又は禁錮を減軽するときは、その長期及び短期の二分の一を減ずる。
四  罰金を減軽するときは、その多額及び寡額の二分の一を減ずる。
五  拘留を減軽するときは、その長期の二分の一を減ずる。
六  科料を減軽するときは、その多額の二分の一を減ずる。
(強姦)
第百七十七条  暴行又は脅迫を用いて十三歳以上の女子を姦淫した者は、強姦の罪とし、三年以上の有期懲役に処する。十三歳未満の女子を姦淫した者も、同様とする。
(親告罪)
第百八十条  第百七十六条から第百七十八条までの罪及びこれらの罪の未遂罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない。
2  前項の規定は、二人以上の者が現場において共同して犯した第百七十六条若しくは第百七十八条第一項の罪又はこれらの罪の未遂罪については、適用しない。
(窃盗)
第二百三十五条  他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
(未遂罪)
第二百四十三条  第二百三十五条から第二百三十六条まで及び第二百三十八条から第二百四十一条までの罪の未遂は、罰する。

刑事訴訟法
第六十条  裁判所は、被告人が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由がある場合で、左の各号の一にあたるときは、これを勾留することができる。
一  被告人が定まつた住居を有しないとき。
二  被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるとき。
三  被告人が逃亡し又は逃亡すると疑うに足りる相当な理由があるとき。
○2  勾留の期間は、公訴の提起があつた日から二箇月とする。特に継続の必要がある場合においては、具体的にその理由を附した決定で、一箇月ごとにこれを更新することができる。但し、第八十九条第一号、第三号、第四号又は第六号にあたる場合を除いては、更新は、一回に限るものとする。
○3  三十万円(刑法 、暴力行為等処罰に関する法律(大正十五年法律第六十号)及び経済関係罰則の整備に関する法律(昭和十九年法律第四号)の罪以外の罪については、当分の間、二万円)以下の罰金、拘留又は科料に当たる事件については、被告人が定まつた住居を有しない場合に限り、第一項の規定を適用する。
第八十七条  勾留の理由又は勾留の必要がなくなつたときは、裁判所は、検察官、勾留されている被告人若しくはその弁護人、法定代理人、保佐人、配偶者、直系の親族若しくは兄弟姉妹の請求により、又は職権で、決定を以て勾留を取り消さなければならない。
○2  第八十二条第三項の規定は、前項の請求についてこれを準用する。
第百九十九条  検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる。ただし、三十万円(刑法 、暴力行為等処罰に関する法律及び経済関係罰則の整備に関する法律の罪以外の罪については、当分の間、二万円)以下の罰金、拘留又は科料に当たる罪については、被疑者が定まつた住居を有しない場合又は正当な理由がなく前条の規定による出頭の求めに応じない場合に限る。
○2  裁判官は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があると認めるときは、検察官又は司法警察員(警察官たる司法警察員については、国家公安委員会又は都道府県公安委員会が指定する警部以上の者に限る。以下本条において同じ。)の請求により、前項の逮捕状を発する。但し、明らかに逮捕の必要がないと認めるときは、この限りでない。
○3  検察官又は司法警察員は、第一項の逮捕状を請求する場合において、同一の犯罪事実についてその被疑者に対し前に逮捕状の請求又はその発付があつたときは、その旨を裁判所に通知しなければならない。
第二百三条  司法警察員は、逮捕状により被疑者を逮捕したとき、又は逮捕状により逮捕された被疑者を受け取つたときは、直ちに犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができる旨を告げた上、弁解の機会を与え、留置の必要がないと思料するときは直ちにこれを釈放し、留置の必要があると思料するときは被疑者が身体を拘束された時から四十八時間以内に書類及び証拠物とともにこれを検察官に送致する手続をしなければならない。
○2  前項の場合において、被疑者に弁護人の有無を尋ね、弁護人があるときは、弁護人を選任することができる旨は、これを告げることを要しない。
○3  司法警察員は、第三十七条の二第一項に規定する事件について第一項の規定により弁護人を選任することができる旨を告げるに当たつては、被疑者に対し、引き続き勾留を請求された場合において貧困その他の事由により自ら弁護人を選任することができないときは裁判官に対して弁護人の選任を請求することができる旨並びに裁判官に対して弁護人の選任を請求するには資力申告書を提出しなければならない旨及びその資力が基準額以上であるときは、あらかじめ、弁護士会(第三十七条の三第二項の規定により第三十一条の二第一項の申出をすべき弁護士会をいう。)に弁護人の選任の申出をしていなければならない旨を教示しなければならない。
○4  第一項の時間の制限内に送致の手続をしないときは、直ちに被疑者を釈放しなければならない。
第二百五条  検察官は、第二百三条の規定により送致された被疑者を受け取つたときは、弁解の機会を与え、留置の必要がないと思料するときは直ちにこれを釈放し、留置の必要があると思料するときは被疑者を受け取つた時から二十四時間以内に裁判官に被疑者の勾留を請求しなければならない。
○2  前項の時間の制限は、被疑者が身体を拘束された時から七十二時間を超えることができない。
○3  前二項の時間の制限内に公訴を提起したときは、勾留の請求をすることを要しない。
○4  第一項及び第二項の時間の制限内に勾留の請求又は公訴の提起をしないときは、直ちに被疑者を釈放しなければならない。
○5  前条第二項の規定は、検察官が、第三十七条の二第一項に規定する事件以外の事件について逮捕され、第二百三条の規定により同項に規定する事件について送致された被疑者に対し、第一項の規定により弁解の機会を与える場合についてこれを準用する。ただし、被疑者に弁護人があるときは、この限りでない。
第二百八条  前条の規定により被疑者を勾留した事件につき、勾留の請求をした日から十日以内に公訴を提起しないときは、検察官は、直ちに被疑者を釈放しなければならない。
○2  裁判官は、やむを得ない事由があると認めるときは、検察官の請求により、前項の期間を延長することができる。この期間の延長は、通じて十日を超えることができない。
第四百二十九条  裁判官が左の裁判をした場合において、不服がある者は、簡易裁判所の裁判官がした裁判に対しては管轄地方裁判所に、その他の裁判官がした裁判に対してはその裁判官所属の裁判所にその裁判の取消又は変更を請求することができる。
一  忌避の申立を却下する裁判
二  勾留、保釈、押収又は押収物の還付に関する裁判
三  鑑定のため留置を命ずる裁判
四  証人、鑑定人、通訳人又は翻訳人に対して過料又は費用の賠償を命ずる裁判
五  身体の検査を受ける者に対して過料又は費用の賠償を命ずる裁判
○2  第四百二十条第三項の規定は、前項の請求についてこれを準用する。
○3  第一項の請求を受けた地方裁判所又は家庭裁判所は、合議体で決定をしなければならない。
○4  第一項第四号又は第五号の裁判の取消又は変更の請求は、その裁判のあつた日から三日以内にこれをしなければならない。
○5  前項の請求期間内及びその請求があつたときは、裁判の執行は、停止される。


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