わいせつ罪の主観的要件
刑事｜強制わいせつ罪の故意と主観的要件｜平成２９年１１月２９日最高裁判決｜昭和４５年１月２９日最高裁判決との違い
目次
質問：
高校生の子供が居ます。友達同士で、ふざけあったのか、喧嘩なのか、いじめなのか分かりませんが、クラスメイトの服を脱がせて性器を触っている動画を撮影して仲間内で送信したという事件を起こしてしまいました。うちの子は加害者グループのメンバーになってしまいました。家庭内ではどうしてそんなことしてしまったのか、厳しく指導して本人も反省し、被害者生徒の保護者にも謝罪の意思を伝えているのですが、了解して頂けません。強制わいせつ罪で刑事告訴すると言われてしまいました。しかし、子供たちにわいせつの意図は無かったのです。そのような場合にも、強制わいせつ罪が成立してしまうのでしょうか。私たちはどうしたら良いでしょうか。
回答：
１、刑法４１条により「十四歳に満たない者の行為は、罰しない。」とされていますが、高校生、１５歳以上ですので刑法が適用されます。但し、２０歳未満であれば少年法も適用されますので、刑事手続きとしては家庭裁判所の少年審判や逆送により一般成人と同じ刑事裁判に付される可能性があります。
２、刑法の強制わいせつ罪の成否については、従前は「刑法１７６条前段のいわゆる強制わいせつ罪が成立するためには，その行為が犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれることを要し，婦女を脅迫し裸にして撮影する行為であっても，これが専らその婦女に報復し，または，これを侮辱し，虐待する目的に出たときは，強要罪その他の罪を構成するのは格別，強制わいせつの罪は成立しないものというべきである」として、性的意図を犯罪成立要件とするのが判例実務の立場でした（昭和４５年１月２９日最高裁判決）。
しかし、平成２９年１１月２９日最高裁判決で判例変更し、強制わいせつ罪の成否に「性的意図」は犯罪成立要件はないと判示しました。わいせつ意図が全くない御相談のような事例では従前の実務では強制わいせつ罪の成立が否定されてきましたが、平成２９年１１月２９日最高裁判決以降は、わいせつの意図がないというだけでは強制わいせつ罪が成立しないとは言えないことになりました。
３、ただし、強制わいせつ罪の成否を判断するにあたって、上記最高裁判決では、当該行為の非難可能性は「行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で，事案によっては，当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し，社会通念に照らし，その行為に性的な意味があるといえるか否かや，その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて」判断される、としており、そのような個別具体的な事情の一つとして，「行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得る」とされましたので、行為者の主観的要素は情状も含めて依然として考慮され得ることではあります。具体的事件の処理には事案を詳細に分析して、弁護活動を行う必要があります。
４、このような刑事処分の可能性から逆算して、被害者側との民事被害弁償交渉の内容や必要度も変わって参ります。性的意図は無かった、ふざけてただけ、などの弁解は通用しない可能性が高いのです。御心配であれば、経験のある弁護士に御相談なさり、最大限の民事刑事の弁護活動を行うべきでしょう。
５、わいせつ罪に関する関連事例集参照。
解説：
１、少年法などの適用関係
ご相談者様のお子さんは高校生ということで、１４歳以上の未成年となりますので（刑法４１条）、刑法の適用対象となりますし、同時に、少年法と児童福祉法が適用されます。そのため、まずは刑事手続きについての理解をしておく必要があります。
成人年齢を１８歳とする民法改正に合わせて、少年法も令和３年５月に改正され、令和４年４月１日から施行されています。
※法務省の少年法改正解説ページ
https://www.moj.go.jp/keiji1/keiji14_00015.html
少年法では、全件送致主義により、警察署で認知した刑事事件は全て家庭裁判所に送致され少年審判に付されますが、一部の重大事件については、逆送と言って、家庭裁判所から検察官に送致され（少年法２０条１項）、通常の刑事裁判手続きにかけられます。勿論、逆送を受けた検察官が不起訴処分にすることは有り得ます。
少年法２０条（検察官への送致）１項 家庭裁判所は、死刑、懲役又は禁錮に当たる罪の事件について、調査の結果、その罪質及び情状に照らして刑事処分を相当と認めるときは、決定をもつて、これを管轄地方裁判所に対応する検察庁の検察官に送致しなければならない。
２項 前項の規定にかかわらず、家庭裁判所は、故意の犯罪行為により被害者を死亡させた罪の事件であつて、その罪を犯すとき十六歳以上の少年に係るものについては、同項の決定をしなければならない。ただし、調査の結果、犯行の動機及び態様、犯行後の情況、少年の性格、年齢、行状及び環境その他の事情を考慮し、刑事処分以外の措置を相当と認めるときは、この限りでない。
少年法２０条２項で、「原則逆送対象事件」が定められており、１６歳以上の少年のとき犯した故意の犯罪行為により被害者を死亡させた罪の事件については、原則として検察官への逆送決定がなされることになります。
更に、１８歳以上２０歳未満の「特定少年」については、１８歳以上の少年のとき犯した死刑，無期又は短期（法定刑の下限）１年以上の懲役・禁錮に当たる罪の事件についても、原則逆送対象事件に追加されています（少年法６２条２項）。
少年法６２条（検察官への送致についての特例）１項 家庭裁判所は、特定少年（十八歳以上の少年をいう。以下同じ。）に係る事件については、第二十条の規定にかかわらず、調査の結果、その罪質及び情状に照らして刑事処分を相当と認めるときは、決定をもつて、これを管轄地方裁判所に対応する検察庁の検察官に送致しなければならない。
２項 前項の規定にかかわらず、家庭裁判所は、特定少年に係る次に掲げる事件については、同項の決定をしなければならない。ただし、調査の結果、犯行の動機、態様及び結果、犯行後の情況、特定少年の性格、年齢、行状及び環境その他の事情を考慮し、刑事処分以外の措置を相当と認めるときは、この限りでない。
一号 故意の犯罪行為により被害者を死亡させた罪の事件であつて、その罪を犯すとき十六歳以上の少年に係るもの
二号 死刑又は無期若しくは短期一年以上の懲役若しくは禁錮に当たる罪の事件であつて、その罪を犯すとき特定少年に係るもの（前号に該当するものを除く。）
法定刑の下限が１年以上の罪に掛かる罪には、強制わいせつ罪（刑法１７６条、６月以上１０年以下の懲役）は含まれませんが、強制性交罪（刑法１７７条、５年以上２０年以下の懲役）は含まれます。
家庭裁判所では、まず、家庭裁判所調査官による調査が行われ、必要に応じて少年鑑別所の鑑別が行われます（少年法１７条１項）。鑑別所への送致は原則として２週間以内ですが、必要に応じて更新され、最長８週間収容されることがあります（少年法１７条３項、同４項）。
調査官の調査に関する条文を引用します。
少年法８条（事件の調査）１項 家庭裁判所は、第六条第一項の通告又は前条第一項の報告により、審判に付すべき少年があると思料するときは、事件について調査しなければならない。検察官、司法警察員、警察官、都道府県知事又は児童相談所長から家庭裁判所の審判に付すべき少年事件の送致を受けたときも、同様とする。
２項 家庭裁判所は、家庭裁判所調査官に命じて、少年、保護者又は参考人の取調その他の必要な調査を行わせることができる。
第９条（調査の方針）前条の調査は、なるべく、少年、保護者又は関係人の行状、経歴、素質、環境等について、医学、心理学、教育学、社会学その他の専門的智識特に少年鑑別所の鑑別の結果を活用して、これを行うように努めなければならない。
そして、調査官の調査を受けて、次の処分が行われます。
・審判不開始決定（少年法１９条１項）
・児童相談所長送致（少年法１８条１項）
・検察官送致（逆送、少年法２０条１項）
・審判の結果として不処分決定（少年法２３条２項）
・審判の結果として保護処分（少年法２４条１項）
①児童自立支援施設送致
②児童養護施設送致
③保護観察所の保護観察に付する処分
④少年院送致
家庭裁判所から児童相談所に送致された場合は、児童福祉法の手続きにより、児童相談所の一時保護などの手続きが取られることになります。
２、平成２９年以前の傾向犯の取り扱いと、刑法改正、判例変更
刑法１７６条の強制わいせつ罪は、「暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者」というのが刑法の構成要件となりますが、この「わいせつな行為」という文言解釈において、平成２９年以前は、「傾向犯」として、行為者に「刑法１７６条前段のいわゆる強制わいせつ罪が成立するためには，その行為が犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれることを要し，婦女を脅迫し裸にして撮影する行為であっても，これが専らその婦女に報復し，または，これを侮辱し，虐待する目的に出たときは，強要罪その他の罪を構成するのは格別，強制わいせつの罪は成立しないものというべきである」とする昭和４５年１月２９日最高裁判決の法解釈がありました。
この「性欲を刺激興奮させまたは満足させるという性的意図」が、犯罪の成立要件になるとされてきました。この主観的な要件は、条文上は明確なものではありませんでしたし、学説上も、この主観的要件を、主観的構成要件要素に位置づけるのか、主観的責任要素に位置づけるのか議論のあるところでした。
従って、御相談のような「わいせつ意図」が全くない事例では犯罪成立が否定される取り扱いが続きましたが、昭和４５年から５０年以上の時間が経過し、わいせつ事案の増加と、被害内容の多様化、それに伴う社会問題化、そして、人々のわいせつ行為に対する処罰意識・規範意識も変化し、平成１６年に強制わいせつ罪の法定刑の上限が７年から１０年に引き上げられたり、平成２９年には、性的な被害に係る犯罪の実情にあわせて、男女いずれもがその行為の客体あるいは主体となり得るとされる強制性交等罪を新設するとともに、その法定刑を５年以上の有期懲役に引き上げたほか、強制わいせつ罪の非親告罪化も法改正によって行われました。
※平成２９年刑法改正の概要（政府資料）
https://www.shinginza.com/H29keihoukaisei.pdf>
これらの法律事実の変化を受けて、平成２９年１１月２９日最高裁判決は、従来の「傾向犯」の枠組みは維持できないと判例変更し、強制わいせつ罪の成否に「性的意図」は必要条件ではないと判示しました。
※平成２９年１１月２９日最高裁判決抜粋『元来，性的な被害に係る犯罪規定あるいはその解釈には，社会の受け止め方を踏まえなければ，処罰対象を適切に決することができないという特質があると考えられる。諸外国においても，昭和４５年（１９７０年）以降，性的な被害に係る犯罪規定の改正が各国の実情に応じて行われており，我が国の昭和４５年当時の学説に影響を与えていたと指摘されることがあるドイツにおいても，累次の法改正により，既に構成要件の基本部分が改められるなどしている。こうした立法の動きは，性的な被害に係る犯罪規定がその時代の各国における性的な被害の実態とそれに対する社会の意識の変化に対応していることを示すものといえる。
これらのことからすると，昭和４５年判例は，その当時の社会の受け止め方などを考慮しつつ，強制わいせつ罪の処罰範囲を画するものとして，同罪の成立要件として，行為の性質及び内容にかかわらず，犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われることを一律に求めたものと理解できるが，その解釈を確として揺るぎないものとみることはできない。
イ そして，「刑法等の一部を改正する法律」（平成１６年法律第１５６号）は，性的な被害に係る犯罪に対する国民の規範意識に合致させるため，強制わいせつ罪の法定刑を６月以上７年以下の懲役から６月以上１０年以下の懲役に引き上げ，強姦罪の法定刑を２年以上の有期懲役から３年以上の有期懲役に引き上げるなどし，「刑法の一部を改正する法律」（平成２９年法律第７２号）は，性的な被害に係る犯罪の実情等に鑑み，事案の実態に即した対処を可能とするため，それまで強制わいせつ罪による処罰対象とされてきた行為の一部を強姦罪とされてきた行為と併せ，男女いずれもが，その行為の客体あるいは主体となり得るとされる強制性交等罪を新設するとともに，その法定刑を５年以上の有期懲役に引き上げたほか，監護者わいせつ罪及び監護者性交等罪を新設するなどしている。これらの法改正が，性的な被害に係る犯罪やその被害の実態に対する社会の一般的な受け止め方の変化を反映したものであることは明らかである。
ウ 以上を踏まえると，今日では，強制わいせつ罪の成立要件の解釈をするに当たっては，被害者の受けた性的な被害の有無やその内容，程度にこそ目を向けるべきであって，行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和４５年判例の解釈は，その正当性を支える実質的な根拠を見いだすことが一層難しくなっているといわざるを得ず，もはや維持し難い。』
このように、法解釈に当たっては、刑法でも民法でも、法規範に対応する立法事実が変化しているかどうかについても、慎重に審査することが必要であることが分かります。同じ言葉でも、時代によって意味合いが変化するのです。社会通念という言葉がありますが、民事手続きでも刑事手続きでも、人々の規範意識が法律の解釈適用に少なからず影響するのです。
注目すべき点は、昭和４５年判決に２名の裁判官の反対意見が付されていたことです。抜粋を引用します（本稿の文末に全文引用してあります）。
『 裁判官入江俊郎の反対意見は、次のとおりである。私は、いわゆる強制わいせつの罪に関する刑法一七六条の解釈につき、多数意見と根本的に立場を異にする。私は、本件第一審判決およびこれを是認した原判決の採用した同条の解釈が正当であつて、本件上告趣意に対する最高検察庁検察官の弁論における主張も充分理由があると考える。それ故、本件上告は、これを棄却すべきものである。私の右反対意見の理由は、次のとおりである。
一 刑法一七六条が、一七七条、一七八条とならんで、同法一七四条、一七五条に比し、より重い刑を定めたこと、および刑法一七六条の罪が、一八〇条一項により、一七七条、一七八条、一七九条の罪とともに親告罪とされ訴追にあたつて被害者の意思が尊重されるべきことを定めている所以は、性的しゆう恥心ないし性的清浄性が、各個人にとつて、精神的にも肉体的にも極めて重要な性的自由に属する事柄であり、個人のプライヴアシーと密接な関係をもつているものであることに鑑み、法が特にこのような個人の性的自由を保護法益としたからにほかならないものと考えられる。このことは。改正刑法準備草案が、現行刑法一七四条および一七五条の罪に相当する罪を風俗を害する罪の章下に入れ、同法一七六条、一七七条および一七八条の罪に相当する罪を姦淫の罪の章下に入れて、両者をはつきりと区別していることからも、了解しうるところである。そして、このような個人のプライヴアシーに属する性的自由を保護し尊重することは、まさに憲法一三条の法意に適合する所以であり、現時の世相下においては、殊にこれら刑法法条の重要性が認識されなければならないのであつて、これら法条の解釈にあたつては、個人をその性的自由の侵害から守り、その性的自由の保護が充分全うされるよう、配慮されなければならない。
従つて、これらの法条の罪については、行為者（犯人）がいかなる目的・意図で行為に出たか、行為者自身の性欲をいたずらに興奮または刺激させたか否か、行為者自身または第三者の性的しゆう恥心を害したか否かは、何ら結論に影響を及ぼすものではないと解すべきである。このことは、当裁判所大法廷判決（昭和二八年（あ）第一七一三号、同三二年三月一三日判決、刑集一一巻三号九九七頁）が、刑法一七五条のわいせつ文書につき、「猥褻性の存否は純客観的に、つまり作品自体からして判断されなければならず、作者の主観的意図によつて影響されるべきものではない。」としているのと相通ずるところがあるのである。』
多数意見は、「強制わいせつとはこういう行為じゃないか？」という、昭和４５年当時の社会全般の法的非難感情を反映したものだったのかもしれませんが、少数意見は被害者の「性的しゆう恥心ないし性的清浄性が、各個人にとつて、精神的にも肉体的にも極めて重要な性的自由に属する事柄であり、個人のプライヴアシーと密接な関係をもつているものであることに鑑み、法が特にこのような個人の性的自由を保護法益としたからにほかならない」として、平成２９年の刑法改正と最高裁判決を先取りするような意見を述べておられました。１９７０年代と言えば日本では未だセクハラという言葉も使われていなかった時代ですから、そのような時代に被害者側に目を向けた注目すべき意見でした。刑法の違法性に関する議論では、行為無価値論と結果無価値論という考え方があり、前者は行為の悪質性を違法性の根拠と考え、後者は法益侵害の結果発生を重視するものですが、上記反対意見は、結果無価値論を重視する考え方であったと評価することができます。
この傾向犯の主観的要件は必要なのか不要なのか、どのような意思内容とすべきか、５０年間議論され続けてきたことが、最後に最高裁判所の判例変更に結実しているのです。これは刑法の教科書が書き換えられるような大きな解釈の変更でした。法解釈は生き物の様に常に動いていることを認識する必要があります。今後、故意以外の行為者の主観的要素がどのように取り扱われていくのか、議論が深まっていくことが期待されます。
３、平成２９年最高裁判決以後の主観的要素
上記の様に判例変更があっても、犯罪の成否に故意以外の主観的要素が一切関与しなくなったのかと言えばそうではありません。平成２９年判決も次のように判示しています。
『もっとも，刑法１７６条にいうわいせつな行為と評価されるべき行為の中には，強姦罪に連なる行為のように，行為そのものが持つ性的性質が明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等如何にかかわらず当然に性的な意味があると認められるため，直ちにわいせつな行為と評価できる行為がある一方，行為そのものが持つ性的性質が不明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為もある。その上，同条の法定刑の重さに照らすと，性的な意味を帯びているとみられる行為の全てが同条にいうわいせつな行為として処罰に値すると評価すべきものではない。そして，いかなる行為に性的な意味があり，同条による処罰に値する行為とみるべきかは，規範的評価として，その時代の性的な被害に係る犯罪に対する社会の一般的な受け止め方を考慮しつつ客観的に判断されるべき事柄であると考えられる。 そうすると，刑法１７６条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うためには，行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で，事案によっては，当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し，社会通念に照らし，その行為に性的な意味があるといえるか否かや，その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断せざるを得ないことになる。したがって，そのような個別具体的な事情の一つとして，行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。』
平成２９年最高裁判決では、当該行為が刑法１７６条のわいせつな行為にあたるかどうかは客観的に判断されるべきであるが、その個別具体的な事情を判断する際の事情の一つとして、行為者の主観的事情も考慮され得ると判示しているのです。強要罪（１月以上３年以下の懲役）と、強制わいせつ罪（６月以上１０年以下の懲役）の法定刑の違いが大きいので、重い罪の法的非難に値するかどうかを慎重に判断する必要があるとされたのです。
御相談の事案においては、御友人の服を脱がせて性器を触ったということですが、その触った回数や時間や、触り方などの行為態様を詳細に事実認定した上で、わいせつ罪の成否が審判されることになります。具体的証拠資料を拝見せず、お話を伺っただけでは何とも言えませんが、わいせつ罪の成立可能性も高い事案にも思われます。被害者が被害届を提出し、調書作成などにも積極的に応じている場合は、刑事手続きの懸念が大きい事案と言えるでしょう。
４、今後の対応方法
御相談では、被害者の親御さんが非常に立腹しており、ご相談者様の謝罪を受け入れてくださらないということです。
強制わいせつ罪の適用関係については、前述の通り、法改正や判例変更もありましたので、家庭裁判所の少年審判で逆送されてしまう可能性や保護処分や少年院送致されてしまう心配も大きいところです。高校生と言っても、１年生なのか、２年生なのか、３年生なのか、１８歳にどれくらい近いのかということも影響します。手続きは余談を許さない状況と言えます。
そのような場合には、被害者の感情に寄り添って、どうして謝罪を受け入れてくださらないのか、真剣に考えて、被害者側に接触を取る努力をなさることをお勧めいたします。当人同士だと感情的になってしまう場合は、代理人弁護士などの第三者を入れることも考えられます。強制わいせつ罪は、非親告罪化され、刑事告訴は起訴の要件では無くなりましたが、被害者の宥恕・示談和解があるかどうかは処分の大きな要素であることに変わりは有りません。
仲間内でＳＮＳ送信して、情報が広がっていないかと被害者の親御さんがご心配なさっておられることも考えられます。仲間内でＳＮＳ送信した相手のひとりひとり全員に連絡し、スマートフォンなどを実際に確認し、画像や映像を削除してもらい、それを全部確認して記録するなど、被害者が心配していることをひとつひとつ対処し、それを丁寧に説明する姿勢も大事になってきます。
被害者も加害者も未成年で未来のある高校生ですから、刑事告訴して、調書を取って、事実が刑事記録として残っていくことも双方に良いことでは無いと思います。加害者生徒の真摯な反省の態度を文章にしたり、被害回復の努力を示すなどして、和解交渉の努力を継続する必要があります。警察署や家庭裁判所にも、随時、交渉状況を報告する必要があります。強制わいせつ罪が非親告罪化されたとしても、当事者間で宥恕するという和解が成立すれば、自ずから処分は穏便なものになっていきます。御心配であれば、わいせつ事案や少年事案に経験のある弁護士事務所に御相談なさり、最善策を模索されると良いでしょう。
以上です。
