新銀座法律事務所 法律相談事例集データベース 質問：私が勤めている会社は６０歳定年制を採用しており，再来月に私は６０歳になります。年金受給まで間があり，職を失えば生活の見込みが立ちませんので，会社には継続して勤務したい旨を伝えてきましたが，会社は定年退職を理由に私の申し出に取り合ってくれません。法律で高年齢者の雇用について義務付けられていると聞いたことがありますが，私は会社に対して法律上，継続勤務を要求することはできないでしょうか。 解説： ２ （高年法に違反した場合の私法的効力について） 「（１）高年雇用安定法９条の私法的効力について（争点１） （ア）同法は，定年の引上げ，継続雇用制度の導入等による高年齢者の安定した雇用の確保の促進，高年齢者等の再就職の促進，定年退職者その他の高年齢退職者に対する就業の機会の確保等の措置を総合的に講じ，もって高年齢者等の職業の安定その他福祉の増進を図るとともに，経済及び社会の発展に寄与することを目的とし（１条），事業主のみならず国や地方公共団体も名宛人として，種々の施策を要求しており，社会政策誘導立法ないし政策実現型立法として，公法的性格を有している。 （イ）また，上記１（１）で認定した同法の改正経過をみると，６０歳を超えると健康や体力の面等で個人差が拡大するため，事業主に対して，６５歳までの雇用を一律に求めることは困難であることが指摘され，本件改正に関する平成１６年建議も，「継続雇用制度についても，一律の法制化では各企業の経営やその労使関係に応じた適切な対応が取れないとの意見もあることから，各企業の実情に応じ労使の工夫による柔軟な対応が取れるよう，労使協定により継続雇用制度の対象となる労働者に係る基準を定めたときは，当該基準に該当する労働者を対象とする制度を導入することもできるようにすることが適当である」，「企業経営上の極めて困難な状況に直面しているケース等については，企業の実情を十分に考慮した助言等に止める等その施行に当たっての配慮が必要である。」とする等，継続雇用制度の内容を一律に定めておらず，事業主側の事情等も考慮すべきとしている。これを受けて成立した同条１項は，国が事業主に対して公法上の義務を課す形式をとっているほか，同項各号の措置に伴う労働契約の内容ないし労働条件についてまでは規定していない上，同項２号も，継続雇用制度について，「現に雇用している高年齢者が希望するときは，当該高年齢者をその定年後も引き続いて雇用する制度をいう。」と定義づけ，多様な制度を含みうる内容の規定となっている。仮に同条項によって事業主に作為義務があるとしても，その作為内容が未だ抽象的で，直ちに私法的強行性ないし私法上の効力を発生させる程の具体性を備えているとまでは認めがたい。 （ウ）そして，同条２項は，一定の場合に継続雇用制度の対象となる高年齢者に係る基準を定めることを許容し（したがって，高年齢者が希望したとしても必ず法所定の年齢まで雇用しなければならないものではなく，基準に基づいて選抜を行い継続雇用制度の対象としないことも容認する趣旨），高年雇用安定法の趣旨に反しない限り，各事業主がその実情に応じて柔軟な措置を講ずることを許容しているものと解される。 （エ）しかも，事業主と個別労働者との関係を前提とする同法の規定は，努力義務規定が多く（１５条，１９条等），義務規定に反した場合の実効確保措置についても厚生労働大臣による助言・指導・勧告というより緩やかな措置に止まり，罰則や企業名公表制度等の制裁までは予定されていない。 （オ）さらに，同条の直前に規定されている８条は，９条について努力義務が削除された後も定年年齢を６５歳まで引き上げることなく従来と同様，６０歳を下回らないと義務付けたままになっている上，同法には同条１項の義務に違反した場合について，労基法１３条のような私法的効力を認める旨の明文規定も補充的効力に関する規定も存しない。 仮に同条１項の義務を私法上の義務と解すると，同義務内容となる給付内容が特定できないといった解釈上困難な問題を惹起するのみならず，仮に個々の労働者に事業主に対して継続雇用制度の導入請求権があるとした場合，その給付内容をどのように特定するか，その義務の履行を法律上強制することが可能か否か，裁判上強制した場合に実効性を確保しうるか，定年延長ないし定年廃止を事実上強制することが包含する問題性がある（同条１項２号が予定する継続雇用制度は事業主の実情を踏まえた雇用態様が想定されているが，事業主の実情をおよそ無視して能力や意欲等の多様な対象高年齢労働者を何らの制限なくして全て雇用する措置を義務づけるという結論をとることは，高年齢者の安定した雇用の確保の基盤をかえって危うくする危険性がある。）等，多くの困難な実践的解釈上の問題を生じることとなる。 イ そうすると，事業主である被告は，原告に対し，同条１項に基づいて私法上の義務として継続雇用制度の導入義務ないし継続雇用義務まで負っているとまではいえない。」 ３ （継続雇用制度下で違法な再雇用の拒否がなされた場合の法的効果） この点，被告と本件組合との間においては，被告における継続雇用制度の制定を巡って労使交渉が重ねられ，上記（２）エ記載の内容の協定書が取り交わされる一方，継続雇用制度の対象となる高年齢者に係る基準を定める労使協定は結ばれていないものの，被告においては，上記のとおりの労使交渉を経て，再雇用の条件等を定めた再雇用就業規則が制定され，同規則の中で再雇用の条件として３条所定の各要件が定められるに至った。そして，同規則の実施後に再雇用の対象となった定年退職者のうち，原告以外に再雇用を拒否された者はいないことがうかがわれる。 「３ 本件再雇用拒否は権利の濫用又は不当労働行為に該当して無効か，また，無効である場合，原告と被告の間に当然に再雇用契約が成立したことになるかについて この点について，原告は，再雇用契約における賃金の額は，定年退職時の給与額の約６０パーセントに決定されるという労働慣行が存在していたと主張する。確かに，証拠（〈証拠略〉）と弁論の全趣旨によれば，被告と再雇用契約を締結した甲野組合の従業員であるＤの再雇用契約における賃金の額は，定年退職時の給与額３４万６６１４円（基本給２７万９０００円，役職手当２万１０００円，単身赴任手当４万円，帰省交通費６６１４円）の約６０パーセントである２０万８６１４円（基本給１６万２０００円，単身赴任手当４万円，帰省交通費６６１４円）と決定されたことが認められる。しかし，この事実をもって直ちに原告が主張する方法で再雇用契約における賃金の額が決定されるという労働慣行が存在していたと認めることはできず，他にそのような労働慣行が存在していたことを認めるに足りる証拠はない。よって，原告の主張は理由がない。 ４ （まとめ） ＜参照条文＞ 高年齢者等の雇用の安定等に関する法律
No.1274、2012/5/23 14:38 https://www.shinginza.com/qa-roudou.htm
【労働・高年齢者の雇用の安定等に関する法律・東京地方裁判所平成２２年８月２６日判決・札幌地方裁判所平成２２年３月３０日判決】
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回答：
１．高年齢者の雇用確保措置については，高年齢者の雇用の安定等に関する法律（以下「高年法」といいます。）９条に定めがあります。同条は，労働者の定年を６５歳未満で定めている事業主について，①定年の引き上げ，②継続雇用制度の導入，③定年の定めの廃止のいずれかの措置を講じなければならないと定めています。
２．あなたの勤務先の言い分をうかがう限り，①～③の措置は講じていないように見受けられますので，あなたの勤務先の会社は，同法に違反しているものと思われます。事業主が同法に違反した場の法的効果については争いがあります。しかし、貴方の場合は、継続雇用制度の導入がなされていませんので、判例の立場からも、会社に再雇用契約を主張することはできないと思われます。私的自治の大原則（自由主義の見地から当事者を拘束する私人間の契約は当事者の自由意思に任せ国家が関与しないこと。）から、高年法の法律により、当事者間に雇用契約関係を擬制することは難しいと思われます。又、制度が導入されていても、賃金等の重要な契約要素が特定できなければ、再雇用契約を当然に主張できるわけではありません。
３．以下の解説では，事業主が高年法に違反した場合について判断を示した裁判例を参照しつつ，ご相談にある継続勤務の要求が認められるのかを検討していきます。
１（高年法について）
日本で高齢化が進行する中で，高齢者の雇用の促進は政治経済上の重要な課題となってきました。そこで，昭和６１年に従前の「中高年齢者等の雇用の安定等の促進に関する特別措置法」が抜本的に改正されて，高年法となり，６０歳定年制の普及と，６０～６５歳の高年齢者のための雇用・就業の場の確保とをはかる施策が立法化されました。高年法は，年金支給開始年齢の引き上げの影響を受けながら，高年齢者の雇用確保，再就職促進のための措置を逐次強化してきました。
現行法では，６０歳未満の定年制を禁止し（高年法８条）つつ，６５歳までの安定した雇用を確保するために，労働者の定年を６５歳未満で定めている事業主については，①定年の引き上げ，②継続雇用制度の導入，③定年の定めの廃止のいずれかの措置を講じなければならないと定めています（同法９条１項）。
このうち②の継続雇用制度については，高年法９条２項において
「事業主は，当該事業所に，労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合，労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者との書面による協定により，継続雇用制度の対象となる高年齢者に係る基準を定め，当該基準に基づく制度を導入したときは，前項第二号に掲げる措置を講じたものとみなす。」
と定められています。
すなわち，②の継続雇用制度については，原則は希望者全員の継続雇用が必要ですが，高年法９条２項の規定するような「基準に基づく制度」を導入した場合には，事業主は「基準」にしたがい継続雇用の対象となる労働者を選別することが可能になります。現在，多くの企業が，高年法９条１項の定める①～③の措置のうち，②の制度を採用しています。
高年法９条１項は，上記①～③の措置を講ずることを法的義務としましたが，同条項の私法的効力については高年法には明文の規定がありません。私法的効力とは，私人間の法律関係を直接規律する効力のことをいいます。労働基準法１３条は「この法律で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約は，その部分については無効とする。この場合において，無効となつた部分は，この法律で定める基準による。」として，同法が私法的効力を有することを明文で定めています。そこで，私法的効力について明文の規定がない高年法については，同法に違反した場合の効果が問題となります。
高年法９条の私法的効力については、裁判例では否定されています。高年法９条の私法的効力が否定されると，労働者には使用者に対する継続雇用請求権や継続雇用制度導入権は認められないことになります。大阪地方裁判所平成２１年３月２５日判決の判旨を引用します。
ア 原告は，同条には私法的効力があり，したがって，事業主と労働者間の法律関係について，事業主に私法上の義務を課すものである旨主張するところ，以下のことを踏まえると，同主張は理由がなく，かえって，同条は，私人たる労働者に，事業主に対して，公法上の措置義務や行政機関に対する関与を要求する以上に，事業主に対する継続雇用制度の導入請求権ないし継続雇用請求権を付与した規定（直截的に私法的効力を認めた規定）とまで解することはできない。
上記裁判例の控訴審である大阪高等裁判所平成２１年１１月２７日判決は，高年法の性格・構造・文理・違反の制裁の規定，法改正の経緯及び立法者の意思，並びに私法的効力の違反の効果が不確定であることなどを理由に，同法９条に私法的効力がないとの原審の判断を維持しました。
高年法９条の私法的効力が否定されると，労働者には継続雇用請求権や継続雇用制度導入権は認められないことになります。
（1） すでに継続雇用制度が導入されている会社において再雇用拒否がなされた場合は，何ら高年法９条の雇用確保措置がとられていない場合と状況が異なるため，労働契約関係の処理についても異なってきます。
継続雇用制度下での違法な再雇用拒否については、これを権利の濫用あるいは不当労働行為に当たる等の理由により許されないとすることは裁判上も争いが無く認められています。しかし、その結果、再雇用契約が成立するか否かについては、具体的に再雇用契約における労働条件、特に賃金の定めがなされているか否かによって結論が異なっています。
結論として再雇用契約の成立を認めた裁判例として，東京地方裁判所平成２２年８月２６日判決があります。違法な再雇用拒否について判断を示した箇所を引用します。
「法は，継続雇用制度の導入による高年齢者の安定した雇用の確保の促進等を目的とし，事業者が高年齢者の意欲及び能力に応じた雇用の機会の確保等に努めることを規定し，これを受けて，法附則は，事業者が具体的に定年の引上げや継続雇用制度の導入等の必要な措置を講ずることに努めることを規定していることによれば，法は，事業主に対して，高年齢者の安定的な雇用確保のため，６５歳までの雇用確保措置の導入等を義務づけているものといえる。また，雇用確保措置の一つとしての継続雇用制度（法９条１項２号）の導入に当たっては，各企業の実情に応じて労使双方の工夫による柔軟な対応が取れるように，労使協定によって，継続雇用制度の対象となる高年齢者に係る基準を定め，当該基準に基づく制度を導入したときは，継続雇用制度の措置を講じたものとみなす（法９条２項）とされており，翻って，かかる労使協定がない場合には，原則として，希望者全員を対象とする制度の導入が求められているものと解される。
以上のとおり検討した法の趣旨，再雇用就業規則制定の経過及びその運用状況等にかんがみれば，同規則３条所定の要件を満たす定年退職者は，被告との間で，同規則所定の取扱い及び条件に応じた再雇用契約を締結することができる雇用契約上の権利を有するものと解するのが相当であり，同規則３条所定の要件を満たす定年退職者が再雇用を希望したにもかかわらず，同定年退職者に対して再雇用拒否の意思表示をするのは，解雇権濫用法理の類推適用によって無効になるというべきであるから，当該定年退職者と被告との間においては，同定年退職者の再雇用契約の申込みに基づき，再雇用契約が成立したものとして取り扱われることになるというべきである。」
本裁判例は，再雇用拒否の意思表示を無効としたうえ，使用者，定年退職者間の再雇用契約成立を認めました。
（2） しかし、上記判例とは反対の結論をとる裁判例もあります。再雇用拒否は無効だが、再雇用契約の内容、賃金の額が不確定であるため契約として認められないという理由です。裁判例を紹介します（札幌地方裁判所平成２２年３月３０日判決）。
原告は，本件再雇用拒否は権利の濫用又は不当労働行為に該当して無効であるから，原告と被告の間には当然に再雇用契約が成立したと主張する。
しかし，原告の主張は採用することができない。その理由は次のとおりである。
本件再雇用制度における再雇用契約（以下，単に「再雇用契約」という。）とは，被告を定年（満６０歳）退職した従業員が被告と新たに締結する雇用契約である。そして，雇用契約において賃金の額は契約の本質的要素であるから，再雇用契約においても当然に賃金の額が定まっていなければならず，賃金の額が定まっていない再雇用契約の成立は法律上考えられない。
ところで，本件再雇用制度の内容を定めた本件規程（〈証拠略〉）によれば，再雇用契約における賃金は，再雇用時の従業員の能力・担当する職務，勤務形態等を基に個々に決定されることになっている（第８条）。したがって，定年退職時の雇用契約における賃金がそのまま再雇用契約における賃金となるのではなく，再雇用を希望する従業員と被告の合意により再雇用契約における賃金の額が定まることになる。そして，本件において被告は，原告と再雇用契約を締結することを拒否しており，再雇用契約における賃金の額について何らの意思表示もしていない。そうすると，仮に本件再雇用拒否が無効であるとしても，原告と被告の間で締結される再雇用契約における賃金の額が不明である以上，原告と被告の間に再雇用契約が成立したと認めることはできない。
以上のとおりであるから，その余の点（本件再雇用拒否の有効性）について判断するまでもなく，原告の第一次的請求は理由がない（なお，原告が指摘する大阪高裁平成１８年（ネ）第７３１号同年１２月２８日判決（〈証拠略〉）は，賃金の額等に変更がないまま雇用期間のみが延長される事件に関するものであり，本件とは事案を異にするから，本件の参考にならない。）。」
本裁判例は，再雇用拒否を違法としながら再雇用契約の成立を否定していますが，その理由として，雇用契約における本質的要素である賃金の額が定まっていないことをあげています。再雇用拒否を違法とした２つの裁判例を概観すると，労働協約や就業規則において再雇用後の契約内容が特定可能な程度に具体的に規定されているか否かが，再雇用契約の成否にかかわってくることが読み取れます。
高年法９条には，私法的効力は認められず，それ故，労働者には，高年法９条に基づく継続雇用請求権や継続雇用制度の導入請求権は認められません。
しかし，すでに継続雇用制度を導入している会社において，違法な再雇用拒否がなされた場合には，再雇用後の契約内容の特定の程度にもよりますが，解雇権濫用法理の類推などにより，再雇用契約の成立が認められる場合があります。
すなわち，何ら高年齢者雇用確保措置をとっていない使用者ほど，再雇用契約の成立が認められる余地がなくなるという不均衡が生じることになります。ご相談の件についても，あなたの会社が何ら高年齢者雇用確保措置を講じていない場合，訴訟を提起したとしても継続雇用の請求が認められない可能性が高いです。
高年法９条１項に定める継続雇用確保措置を講じなかった場合，同法１０条により，厚生労働大臣からの助言，指導及び勧告がなされますが，前掲大阪地裁判例が述べるとおり，それ以上の制裁は予定されていません。現在あなたがお勤めの会社が継続雇用確保措置をとっておらず，会社があなたの継続雇用を拒否する状況が続くようでしたら，早期の是正は困難かもしれませんが，助言や指導を求めていくほかありません。なお，事業主が高年法を遵守しているのかの実態調査についてはハローワークが行っているようですので，お勤めの会社所在地を管轄するハローワークに会社の実態を通告することを検討してもよいでしょう。
第１条（目的）
この法律は、定年の引上げ、継続雇用制度の導入等による高年齢者の安定した雇用の確保の促進、高年齢者等の再就職の促進、定年退職者その他の高年齢退職者に対する就業の機会の確保等の措置を総合的に講じ、もつて高年齢者等の職業の安定その他福祉の増進を図るとともに、経済及び社会の発展に寄与することを目的とする。
第８条（定年を定める場合の年齢）
事業主がその雇用する労働者の定年（以下単に「定年」という。）の定めをする場合には、当該定年は、六十歳を下回ることができない。ただし、当該事業主が雇用する労働者のうち、高年齢者が従事することが困難であると認められる業務として厚生労働省令で定める業務に従事している労働者については、この限りでない。
第９条（高年齢者雇用確保措置）
定年（六十五歳未満のものに限る。以下この条において同じ。）の定めをしている事業主は、その雇用する高年齢者の六十五歳までの安定した雇用を確保するため、次の各号に掲げる措置（以下「高年齢者雇用確保措置」という。）のいずれかを講じなければならない。
一 当該定年の引上げ
二 継続雇用制度（現に雇用している高年齢者が希望するときは、当該高年齢者をその定年後も引き続いて雇用する制度をいう。以下同じ。）の導入
三 当該定年の定めの廃止
２ 事業主は、当該事業所に、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者との書面による協定により、継続雇用制度の対象となる高年齢者に係る基準を定め、当該基準に基づく制度を導入したときは、前項第二号に掲げる措置を講じたものとみなす。
第１０条（指導、助言及び勧告）
厚生労働大臣は、前条第一項の規定に違反している事業主に対し、必要な指導及び助言をすることができる。
２ 厚生労働大臣は、前項の規定による指導又は助言をした場合において、その事業主がなお前条第一項の規定に違反していると認めるときは、当該事業主に対し、高年齢者雇用確保措置を講ずべきことを勧告することができる。