面会交流と間接強制の争い方

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民法

（離婚後の子の監護に関する事項の定め等）
第７６６条　父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
２　前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
３　家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前２項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
４　前３項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。

家事事件手続法

（調停前置主義）
第２５７条　第二百四十四条の規定により調停を行うことができる事件について訴えを提起しようとする者は、まず家庭裁判所に家事調停の申立てをしなければならない。
２　前項の事件について家事調停の申立てをすることなく訴えを提起した場合には、裁判所は、職権で、事件を家事調停に付さなければならない。ただし、裁判所が事件を調停に付することが相当でないと認めるときは、この限りでない。
３　裁判所は、前項の規定により事件を調停に付する場合においては、事件を管轄権を有する家庭裁判所に処理させなければならない。ただし、家事調停事件を処理するために特に必要があると認めるときは、事件を管轄権を有する家庭裁判所以外の家庭裁判所に処理させることができる。

（調停の不成立の場合の事件の終了）
第２７２条　調停委員会は、当事者間に合意（第二百七十七条第一項第一号の合意を含む。）が成立する見込みがない場合又は成立した合意が相当でないと認める場合には、調停が成立しないものとして、家事調停事件を終了させることができる。ただし、家庭裁判所が第二百八十四条第一項の規定による調停に代わる審判をしたときは、この限りでない。
２　前項の規定により家事調停事件が終了したときは、家庭裁判所は、当事者に対し、その旨を通知しなければならない。
３　当事者が前項の規定による通知を受けた日から二週間以内に家事調停の申立てがあった事件について訴えを提起したときは、家事調停の申立ての時に、その訴えの提起があったものとみなす。
４　第一項の規定により別表第二に掲げる事項についての調停事件が終了した場合には、家事調停の申立ての時に、当該事項についての家事審判の申立てがあったものとみなす。

民事執行法

（債務名義）
第２２条　強制執行は、次に掲げるもの（以下「債務名義」という。）により行う。
一　確定判決
二　仮執行の宣言を付した判決
三　抗告によらなければ不服を申し立てることができない裁判（確定しなければその効力を生じない裁判にあつては、確定したものに限る。）
三の二　仮執行の宣言を付した損害賠償命令
四　仮執行の宣言を付した支払督促
四の二　訴訟費用、和解の費用若しくは非訟事件（他の法令の規定により非訟事件手続法（平成二十三年法律第五十一号）の規定を準用することとされる事件を含む。）若しくは家事事件の手続の費用の負担の額を定める裁判所書記官の処分又は第四十二条第四項に規定する執行費用及び返還すべき金銭の額を定める裁判所書記官の処分（後者の処分にあつては、確定したものに限る。）
五　金銭の一定の額の支払又はその他の代替物若しくは有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求について公証人が作成した公正証書で、債務者が直ちに強制執行に服する旨の陳述が記載されているもの（以下「執行証書」という。）
六　確定した執行判決のある外国裁判所の判決
六の二　確定した執行決定のある仲裁判断
七　確定判決と同一の効力を有するもの（第三号に掲げる裁判を除く。）

（間接強制）
第１７２条　作為又は不作為を目的とする債務で前条第一項の強制執行ができないものについての強制執行は、執行裁判所が、債務者に対し、遅延の期間に応じ、又は相当と認める一定の期間内に履行しないときは直ちに、債務の履行を確保するために相当と認める一定の額の金銭を債権者に支払うべき旨を命ずる方法により行う。
２　事情の変更があつたときは、執行裁判所は、申立てにより、前項の規定による決定を変更することができる。
３　執行裁判所は、前二項の規定による決定をする場合には、申立ての相手方を審尋しなければならない。
４　第一項の規定により命じられた金銭の支払があつた場合において、債務不履行により生じた損害の額が支払額を超えるときは、債権者は、その超える額について損害賠償の請求をすることを妨げられない。
５　第一項の強制執行の申立て又は第二項の申立てについての裁判に対しては、執行抗告をすることができる。
６　前条第二項の規定は、第一項の執行裁判所について準用する。

①東京家庭裁判所平成２８年１０月４日決定判例時報２３２３号１３５頁

「１　東京高等裁判所平成２８年（ラ）第１４２号面会交流審判に対する抗告事件（原審：東京家庭裁判所平成２６年（家）第１０１５２号面会交流申立事件）の執行力ある決定正本に基づき、債務者は、債権者に対し、別紙のとおり、未成年者と面会交流をさせなければならない。

２　債務者が、本決定の送達日以降、前項の義務を履行しないときは、債務者は、債権者に対し、不履行１回につき１００万円の割合による金員を支払え。」

「１　一件記録によれば次の事実が認められる。

（１）債権者と債務者は、平成１２年６月■日に、婚姻し、平成１５年■月■、未成年者が誕生した。

（２）債権者と債務者は、平成２３年に別居した。

（３）債権者は、平成２３年６月３日、■から帰国し、その後、未成年者と同居していた。

（４）債務者は、平成２３年７月１５日、未成年者を通っていた小学校から連れ帰り、以後、同居し、未成年者は転校した。

（５）債権者は、平成２３年９月１２日、未成年者を通っていた小学校から連れ出したが、警察が介入し、未成年者は債務者に引き渡された。

債務者は転居し、未成年者を転校させて、現住所を明らかにしていない。債権者は、同日後、未成年者との面会交流をしていない。

（６）債権者は、平成２４年９月２１日、未成年者との面会交流を求めて調停の申立てをしたが（当庁平成２４年（家イ）第７８６８号）、平成２６年１０月２２日、不成立となり、審判に移行した。この間、債務者は、試行面会及び未成年者の調査に応じず、面会が未成年者の福祉に反するとしてこれを拒み、その理由として、債権者による育児放棄、連れ去りの危険及び未成年者による面会の拒否を主張し、間接強制になじまない旨主張した。

当庁は、平成２７年１２月１１日、債務者の前記の主張をいずれも退け、審判をしたが、当事者双方が即時抗告したところ、東京高等裁判所は、平成２８年４月１４日、債務者の前記主張をいずれも退け、別紙の面会を認める旨決定し、同決定が同月１８日確定した（以下、同決定を「確定決定」という。）。

（７）債務者が、確定決定に従わず、その第１回面会交流に応じなかったため、債権者は、次回の面会につき履行勧告の申立てをしたが、債務者は確定決定に従わなかったため、債権者は本件申立てをした。

（８）当裁判所が民事執行法１７２条３項により、債務者の申述を求めたところ、債務者は面会交流を拒絶する旨述べ、その理由としては、債権者によるネグレクト及び未成年者の連れ去り並びに未成年者の拒否を挙げる。また、間接強制を認めるべきでない理由として、未成年者の拒否をいい、その意思を尊重すべき旨及びそれを前提とする監護者の限界を主張する。

（９）債務者の平成２７年の年収は給与収入合計２６４０万円である。

２　債務者が間接強制について述べる点は、未成年者の年齢及びその意思（面会の拒否）並びにそれを前提とする監護親の限界をいうものであるが、年齢については、要は、債務者が確定決定に従わず、面会交流に応じない間にも、未成年者は成長を続けているということであり、乙４記載の未成年者の面会の拒否についても、前記確定決定が当時提出された未成年者の手紙によって意思を認定し得ないとした事情が改められたとは認められず、債務者の主張は採用し難い。

また、債務者が面会交流をさせられない事情として主張する点は、前記のほか、既に確定決定で退けられたことの繰り返しであり、理由がない。

３　そうすると、債務者は債権者に対し、速やかに未成年者との面会を認めるべき義務があることは明らかであるところ、本件の経緯等にかんがみると、もはや任意の履行を期待することは困難な状況にあることから、間接強制の方法によって実現を図る必要及び理由があり、債務者の資力その他を考慮し、民事執行法１７２条１項により、間接強制の方法として主文のとおり定めるのが相当である。」

②東京高等裁判所平成２９年２月８日決定（上記①の抗告審）

判例タイムズ１４４５号１３２頁

「１　原決定を次のとおり変更する。

（１）東京高等裁判所平成■年（ラ）第■号面会交流審判に対する抗告事件（原審：東京家庭裁判所平成■年（家）第■面会交流申立事件）の執行力ある決定正本に基づき、抗告人は、相手方に対し、別紙のとおり、未成年者との面会交流をさせなければならない。

（２）抗告人が、原決定の送達日以降、前項の義務を履行しないときは、抗告人は、相手方に対し、不履行１回につき３０万円の割合による金員を支払え。

２　抗告費用は各自の負担とする。」

「　そして、一件記録によれば、相手方との面会交流を拒否する未成年者の意向には抗告人の影響が相当程度及んでいることが認められるから、抗告人は自ら積極的にその言動を改善し、未成年者に適切な働き掛けを行って、相手方と未成年者との面会交流を実現すべきであるが、従前の経緯や抗告人の原審及び当審における主張からすると、抗告人に対し少額の間接強制金の支払を命ずるだけではそれが困難であると解されること、抗告人が年額２６４０万円の収入を得ていること、その他本件に現れた一切の事情を考慮すると、本件における間接強制金を不履行１回につき３０万円と定めるのが相当である（原決定は、本件における間接強制金を不履行１回につき１００万円と定めたが、相手方の原決定前の不履行の態様等に照らして、そのような判断にも理由のないものではないものの、その金額は、上記事情を考慮しても余りにも過大であり相当でない。）。

なお、そもそも抗告人は確定決定に基づき本件義務を履行しなければならないものであるし、仮に抗告人の本件義務が今後再び履行されず、その不履行が続くようであれば、民事執行法１７２条２項により間接強制金が増額変更される可能性があるから、抗告人は、それらのことも念頭に置いて、本件義務を履行しなければならない。」

③大阪家庭裁判所平成２９年１月２７日決定判例時報２３５５号５５頁

「一　債務者らは、債権者と債務者ら間の大阪高等裁判所平成二四年（ラ）第××号子の監護に関する処分（面会交流）審判に対する抗告事件（原審・大阪家庭裁判所平成二四年（家）第××号）において平成二五年××月××日に決定された執行力ある決定正本及び大阪高等裁判所平成二七年（ラ）第××号子の監護に関する処分（面会交流）申立却下審判に対する抗告事件（原審・大阪家庭裁判所平成二七年（家）第××号）において平成二七年××月××日に決定された執行力ある決定正本に基づき、この決定が確定した日の属する月の後、最初に到来する偶数月（ただし、この決定が確定した月が偶数月の場合には、その次の偶数月）から、別紙二面会交流の要領のとおり（ただし、別紙二の第一項については、別紙三のとおりとする。）、債権者を、同人と債務者Ａ間の長女である未成年者Ｄと面会交流させなければならない。

二　債務者らが、本決定が確定した日以降、前項の義務を履行しないときは、債務者らは、債権者に対し、不履行一回につき三〇万円を連帯して支払え。」

「第三　当裁判所の判断

一　面会交流について審判ないし決定がなされた場合において、審判ないし決定に係る面会交流の日時又は頻度、各回の面会交流時間の長さ、子の引渡し方法等が具体的に定められているなど監護親がすべき給付の特定に欠けるところがないといえるときは、間接強制を許さない旨の合意が存在するなどの特段の事情がない限り、上記審判ないし決定に基づき監護親に対して間接強制決定をすることができると解される。

これを本件について見ると、抗告審決定二により変更された抗告審決定一の内容は、監護親たる債務者がすべき給付の特定に欠けるところがないと認められるから、特段の事情がない限り、間接強制決定をすることができるというべきところ、本件においては、この特段の事情を認めることはできない。

二　この点、債務者らは、抗告審決定二については、未成年者が頑なに債権者との面会交流を拒否していることから、債務者らに不可能を強いるものであり、債務者らとしては履行不能の状況で、債権者の間接強制が成立する余地がない等と主張している。しかし、一件記録によれば、抗告審決定二は、「未成年者が債権者との面会交流を嫌がる発言をしているとしても、それは、未成年者を現に監護養育している債務者らの面会交流に対する強い拒否的態度に影響されている部分が多分にあると推認し」た上で決定されていることが認められるところ、これによれば、抗告審決定二は、未成年者の心情等を踏まえた上で決定されているといえる。そうだとすると、未成年者が債権者との面会交流を拒否していることは、間接強制を妨げる事情とはならないというべきであり、抗告審決定二が、債務者らに対し、不可能を強いるものであるなどとは到底いえず、債務者らの主張は失当である。なお、付言するに、仮に、未成年者が、債権者との面会交流を頑なに拒否しているというのであれば、条理上当然にその未成年者の気持ちをほぐし、未成年者が債権者との面会交流を受入れるに至る働きかけをする必要があると解されるところ、債務者らがかかる働きかけをしたことを窺わせる形跡はない。また、仮に、債務者らが、未成年者の心情等について、抗告審決定二の決定時と異なる状況が生じたと主張しているとすると、このような事情は、抗告審決定二に係る面会交流を禁止し、又は面会交流についての新たな条項を定めるための調停や審判を申し立てる理由となり得ても、間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない（したがって、本件を決定するにあたって、未成年者の意思を再確認する必要性はない。）。

三　以上によれば、抗告審決定一及び抗告審決定二に基づく間接強制決定を否定する特段の事情があるとはいえない。

よって、本件間接強制の申立てはこれを認めるべきである。

そして、債務の不履行に際して債務者らが債権者に対して支払うべき間接強制金については、本件に現れた一切の事情に照らすと、一回の不履行につき三〇万円とするのが相当である。」

④大阪高等裁判所平成２９年４月２８日決定　判例時報２３５５号５２頁

（③の抗告審）

「（１）面会交流を命じる審判に基づき監護親に間接強制決定をすることができるためには、審判において、面会交流の日時又は頻度、各回の面会交流時間の長さ、子の引渡しの方法等が具体的に定められているなど監護親がすべき給付が特定されている必要があるが（最高裁判所平成二四年（許）第四八号同二五年三月二八日第一小法廷決定・民集六七巻三号八六四頁参照）、抗告審決定二により変更された抗告審決定一に定められた相手方を未成年者と面会交流させる抗告人らの義務（以下「本件債務」という。）については、抗告人らが履行すべき給付の特定に欠けるところはない。しかるに、抗告人らは、未成年者が相手方との面会交流を拒否していることから、本件債務については履行不能の状態にあり、間接強制をすることは許されない旨主張する。

（２）そこで、検討するに、上記決定の事案においては、離婚した夫婦間で月一回の子との面会交流を認めた審判に基づく間接強制について、義務者である母親において、子が面会交流を拒絶する意思を示しているとして間接強制決定が許されないと主張したのに対し、上記決定は、「子の面会交流に関する審判は、子の心情等を踏まえた上でされているといえる。したがって、監護親に対し非監護親が子と面会交流をすることを許さなければならないと命ずる審判がされた場合、子が非監護親との面会交流を拒絶する意思を示していることは、これをもって、上記審判時とは異なる状況が生じたといえるときは上記審判に係る面会交流を禁止し、又は面会交流についての新たな条項を定めるための調停や審判を申し立てる理由となり得ることなどは格別、上記審判に基づく間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない。」と説示した。

しかし、上記事案における子は平成一八年××月生まれであり、上記決定当時は満七歳に達していないのに対し、本件の未成年者は平成一三年××月××日生まれであり、平成二九年××月××日（当時満一五歳三か月）に行われた前記家庭裁判所調査官による意向調査において、相手方との面会交流を拒否する意思を明確に表明し、その拒否の程度も強固である。そして、そのような意思は未成年者自身の体験に基づいて形成されたもので、素直な心情の吐露と認められるから、その意思は尊重すべきである（なお、相手方は、未成年者の意思は、頑なに面会交流を拒否する抗告人らの影響を受けており、本心とは評価できないと主張する。しかし、仮に未成年者が面会交流に消極的な抗告人らの意向を聞いているとしても、上記意向調査の結果によれば、未成年者はそれも踏まえて自らの意思で面会交流を拒否していると認められるから、未成年者の意思を本心でないとか、抗告人らの影響を受けたものとしてこれを軽視することは相当でない。）。

また、間接強制をするためには、債務者の意思のみによって債務を履行することができる場合であることが必要であるが、幼児のような場合であれば、子を面会交流場所に連れて行き非監護親に引き渡すことは監護親の意思のみでできるが、未成年者のような年齢の場合は子の協力が不可欠である上、未成年者は相手方との面会交流を拒否する意思を強固に形成しているところ、未成年者は平成二九年××月より高等学校に進学しており、その精神的成熟度を考慮すれば、抗告人らにおいて未成年者に相手方との面会交流を強いることは未成年者の判断能力ひいてはその人格を否定することになり、却って未成年者の福祉に反するということができる。したがって、本件債務は債務者らの意思のみによって履行することはできず履行不能というべきである。

加えて、前記認定のとおり、抗告人らは相手方と未成年者の面会交流の拒否を求めて調停申立てをしているところ、その帰趨を待つ余裕がないほど喫緊に面会交流を実施しなければ未成年者の福祉に反するような事情があるとも認められない。

（３）以上によれば、抗告人らの本件債務の不履行に対して間接強制決定をするのは相当でない。」

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