薬物事犯における刑の一部執行猶予
刑事｜覚せい剤取締法違反｜刑法２７条の２第１項｜平成２８年６月１日施行
目次
質問：
親族の経営する飲食店で勤務する息子（３３歳）についての相談です。昨日、息子が仕事から帰宅せず、連絡もつかなかったため心配に思っていたところ、今朝方、警察から、息子が覚せい剤所持の容疑で逮捕されたという連絡を受けました。密売人の外国人から覚せい剤の粉末や注射器等を購入した直後、警察官から職務質問を受け、覚せい剤等を任意提出したところ逮捕された、という経緯のようです。息子は、以前にも覚せい剤の使用と所持で、懲役１年６月、執行猶予３年の有罪判決を受けており、今回は執行猶予が明けて半年もしないタイミングで逮捕されています。このような状況で、刑務所への服役の回避は難しいでしょうか。刑の一部執行猶予という制度があると聞きましたが、可能でしょうか。また、量刑を少しでも下げるため、今のうちから何かできることはないでしょうか。お知恵をお貸し下さい。
回答：
１． 息子さんは、覚せい剤所持罪（覚せい剤取締法４１条の２第１項）の容疑で逮捕されているとのことですが、本罪は類型的に起訴猶予処分が期待しにくい上、同種前科も存在することから、勾留期間経過後に公判請求されることが強く見込まれるところです。もし今後の捜査によって覚せい剤使用の事実が明らかになれば、覚せい剤使用罪（覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条）と合わせて起訴されることになるでしょう。
２． 想定される量刑ですが、伺った事情の下では、覚せい剤が多量であったり、常習性が極めて顕著である等、特別な事情がない限り、概ね２年ないし３年程度の懲役刑に止まるものと予想されます。しかし、全部執行猶予付判決の獲得見込みについては、極めて厳しいと言わざるを得ないでしょう。実際の裁判例を見ても、覚せい剤事犯で同種前科がある場合、過去の同種事犯にかかる判決確定後１０年以上が経過した、いわゆる準初犯の事案でない限り、ほぼ例外なく実刑となっているようです。
３． ただし、息子さんの場合、刑の一部執行猶予を得られる可能性が十分考えられます。刑の一部執行猶予とは、文字通り、宣告刑の一部につき執行猶予を付することを可能とする制度であり、法改正によって平成２８年６月１日より施行されています。同制度の概要及び要件について、解説で詳述してありますので、ご参照ください。
４． 刑の一部執行猶予を付するためには、再犯防止の見地からの必要性と相当性が要件とされており、専門的な処遇プログラムや効果の高い社会内処遇方法が存在していることのみならず、それらが実効的に実施できる状況にあることの裏付けとなるような情状事実（息子さんご本人の反省の情、更生に向けた意思の強さ、社会内での更生を支援する監督者の確保、社会復帰後の環境調整等）の主張、立証が要求されています。また、これらを説得的に示すためには、起訴後、早期の保釈を実現し、保釈期間中、薬物依存治療の専門医の受診や専門機関のカウンセリングの受講、薬物依存からの脱却を目的とした自助グループへの参加等、更生に向けた具体的行動を示すことが重要となってきます。
５． そのためには、速やかに適任の弁護人を選任の上、保釈の早期実現や、一部執行猶予の獲得を含む量刑の最小化を見据え、取り調べ対応に関する指導や一部執行猶予の獲得を確実なものとするための環境調整、家族等への身元引受や保釈金準備、情状証人としての出廷の協力要請、打ち合わせ等の活動を開始してもらうことが望ましいといえるでしょう。
６． 覚せい剤取締法違反に関する関連事例集参照。
解説：
１．（覚せい剤取締法違反）
はじめに、息子さんに成立し得る犯罪について、簡単に確認しておきたいと思います。
伺ったところによると、現在の息子さんの被疑罪名は、覚せい剤所持罪とされているようですが、別途覚せい剤使用の事実があれば、覚せい剤使用罪についても立件される可能性が高いと考えられます。
（１）覚せい剤所持罪（覚せい剤取締法４１条の２第１項）
覚せい剤をみだりに（法律上の正当事由なく）所持した場合に成立する犯罪です。本罪は法定刑に罰金の定めのない重い犯罪であり（法定刑は１０年以下の懲役のみ）、また、社会的法益に対する犯罪としての性質を有するものであることから、立件された事案についてはほぼ確実に公判請求されることが通例となっています。まして、同種前科が存在するとなれば、不起訴処分の獲得は事実上不可能と考えられ、本件でも、息子さんが起訴されることを前提に対応等を検討しなければなりません。
（２）覚せい剤使用罪（覚せい剤取締法４１条の３第１項１号、１９条）
法定の除外事由がないにもかかわらず覚せい剤を使用した場合に成立する犯罪であり、法定刑は所持罪と同様、１０年以下の懲役とされています。覚せい剤使用の事実は尿検査等によって容易に明らかとなるものであり、検査の前提となる採尿等も裁判官の発する令状によって容易になしうるため、今後、仮に息子さんによる覚せい剤使用の事実が明らかとなった場合、覚せい剤所持の事実と合わせて起訴されることがほぼ確実視されることになります。
上記２罪は、いわゆる併合罪（刑法４５条前段）の関係に立ち、刑の加重の上限となる１５年の懲役の範囲内で処断刑が決定されることになりますが、前科が伺っている１件のみということであれば、実際には、覚せい剤が多量であったり、常習性が極めて顕著である等、特別な事情がない限り、概ね２年ないし３年程度の懲役刑が見込まれることになります。
問題は、本件で執行猶予が見込まれるか否かですが、結論から申し上げると、全部執行猶予付判決（いわゆる執行猶予付判決）の獲得は極めて困難と言わざるを得ないでしょう。覚せい剤は、依存性が強く、類型的に再犯のおそれが大きいことから、特に再犯者に対しては厳格な量刑をもって臨まれることになります。実際の量刑相場を見ても、判決で認定された犯罪事実の時点が過去の同種事犯にかかる判決確定後１０年以上経過していない事案において、全部執行猶予付きの判決が言い渡されたケースは、少なくとも本稿執筆者の調査の限りでは不見当となっています。息子さんは、前刑にかかる判決確定から約３年半のタイミングでの再犯ですので、基本的には実刑が強く見込まれる事案であるといえます。
息子さんの場合、実刑の判決が言い渡される場合に備え、後述する刑の一部執行猶予の獲得に向けた検討、準備を開始すべきことになります。
２．（刑の一部執行猶予について）
平成２８年６月１日より、法改正により、刑の一部執行猶予と呼ばれる制度が施行されています。本改正により、従前は宣告刑の全部につき実刑とするか、全部につき執行猶予とするか、といういずれかの判決しかなしえなかったところ、宣告刑の一部につき執行猶予を付することが可能となりました。例えば、懲役２年６月、その一部である懲役６月の執行を３年間猶予する、という内容の判決の場合、２年間の懲役刑の執行を受けた終わった後、再犯等による執行猶予の取消しを受けることなく猶予期間である３年間が経過した場合、６月分については服役せずに済むということになります。
刑の一部執行猶予については、刑法２７条の２第１項に要件が規定されていますが、覚せい剤の単純所持、使用等のケースについては、特別法（薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律）によって、次のとおり、一部執行猶予の適用範囲に変更が加えられています。
○刑法２７条の２第１項が定める一部執行猶予の要件次に掲げる者が三年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受けた場合において、犯情の軽重及び犯人の境遇その他の情状を考慮して、再び犯罪をすることを防ぐために必要であり、かつ、相当であると認められるとき
一 前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者
二 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その刑の全部の執行を猶予された者
三 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者
○薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律３条が定める一部執行猶予の要件
薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律（平成二十五年法律第五十号）第二条第二項に規定する薬物使用等の罪を犯した者が、その罪又はその罪及び他の罪について三年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受けた場合において、犯情の軽重及び犯人の境遇その他の情状を考慮して、刑事施設における処遇に引き続き社会内において規制薬物等に対する依存の改善に資する処遇を実施することが、再び犯罪をすることを防ぐために必要であり、かつ、相当であると認められるとき
まず、特別法では、刑法２７条の２第１項各号所定の前科要件が除外されていることが分かります。覚せい剤所持、使用等に代表される薬物犯罪は、一般的に規制薬物への依存性の高さ故、再犯可能性が非常に高い犯罪類型であり、刑事施設への収容のみでは再犯防止に向けた改善教育として不十分であるとの指摘が以前よりなされていました。そのため、薬物使用等のケースでは、更生に向けた実効性のある処遇を実現するため、刑法上の制度の適用がない累犯者についても一部執行猶予制度を活用していくことが想定されています。「刑事施設における処遇に引き続き社会内において規制薬物等に対する依存の改善に資する処遇を実施すること」が適用の前提とされており、施設内処遇と社会内処遇の連携によって処遇の効果を上げようとするものですので、執行猶予期間中は必ず保護観察が付されるとともに（薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律４条１項）、猶予期間中の保護観察における特別遵守事項として、専門的処遇プログラムの受講が義務付けられることになります（更生保護法５１条の２第１項）。
また、刑法上、特別法上の共通の適用要件として、再犯防止の見地からの必要性と相当性が要求されています。殊に薬物事犯の場合については、刑事施設内処遇に引き続いての社会内処遇の実施が、処遇効果を上げる上で有用である、ということが制度の前提認識となっているため、一部執行猶予を付することの必要性は類型的に認められ易いものといえるでしょう。
問題は、一部執行猶予を付すことの相当性です。いくら専門的な処遇プログラムや効果の高い社会内処遇方法が存在していても、それらが実効的に実施できる状況になければ、一部執行猶予が再犯防止のために相当であるとはいえないことになります。この点については、項目を改めて述べることにします。
なお、刑法上の一部執行猶予制度と特別法上の同制度との関係については、基本法である刑法が優先適用される関係にあり、累犯者である等により、刑法上の要件を満たさない場合にはじめて特別法上の要件が検討されるべきことになります。
息子さんのケースでは、前刑にかかる執行猶予期間を経過していることで、刑の言渡しが失効しており（刑法２７条）、「前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者」（刑法２７条の２第１項１号）にあたるため、法適用上は刑法上の一部執行猶予の適用があり得る状況といえます。もっとも、薬物事犯の場合、一部執行猶予の必要性、相当性に関する主張、立証事項は、刑法上の制度と特別法上の制度とでほぼ重なり合うことになるため、いずれの制度が適用されるかによって、活動内容に違いが出るわけではありません。また、刑法上の一部執行猶予の適用に際して、執行猶予期間中、保護観察に付することは任意的とされていますが（刑法２７条の３第１項）、特に薬物事犯における適用場面では、原則的に保護観察に付する運用がなされており、いずれの制度が適用されるかによって結論に差異が出ることも想定しにくいと思われます。
３．（具体的対応について）
前記のとおり、一部執行猶予の相当性の判断においては、「犯情の軽重及び犯人の境遇その他の情状」が考慮されるため、公判において、社会内処遇の実効的な実施が可能であることの裏付けとなるような情状事実を示せるよう、入念な打ち合わせ、事前準備を行っておく必要があります。具体的には、息子さんご本人の反省の情、更生に向けた意思の強さ、家族、親族等、社会内での更生を支援する監督者の確保、社会復帰後の環境調整（覚せい剤の入手元との関係断絶、良好な生活環境（監督者との同居等）の確保、就業環境の確保等）等を証人尋問、被告人質問等の立証活動を通じて示せるようにしておく必要があるでしょう。
また、特に、本人の反省の情、更生意欲の高さ、監督者としての資質、更生環境確保との関係では、起訴後速やかに保釈請求を行い、保釈を実現することが重要です（刑事訴訟法８８条１項）。保釈期間中、薬物依存治療の専門医の受診や専門機関のカウンセリングの受講、薬物依存からの脱却を目的とした自助グループへの参加等の更生に向けた活動を積極的に行うことで、一部執行猶予の相当性を高めることができるためです。そのためには、起訴前の段階から速やかな保釈の実現を見据えた対応が必要となります。弁護人の指導の下での、権利保釈の除外事由である覚せい剤使用、所持等の常習性や罪証隠滅のおそれを疑われる余地を最小限に止めるような取り調べ対応や（刑事訴訟法８９条３号、４号参照）、弁護人を通じて家族等への身元引受や保釈金準備の協力要請を行っておくことが望ましいといえるでしょう。覚せい剤の単純所持、使用の場合、覚せい剤成分の鑑定に時間を要するため、勾留延長がなされるケースが多いと思われますが、２０日間の勾留期間の間に保釈許可決定、さらにはその先の一部執行猶予の獲得を含む量刑の最小化を見据えた対応、活動が求められることになります。
なお、本稿はあくまでも一般論としての回答であり、実際には、詳細なご事情を伺った上で、見通しを立て、方針決定を行う必要があります。同種事案の対応経験が豊富な弁護士等を速やかに弁護人に選任の上、刑事手続の早い段階から万全の態勢で対処していくことをお勧めいたします。
以上
