民事・根保証・根抵当元本確定時期
民事｜根保証｜民執法３９８条１項｜東京高決平成２２年６月２２日
目次
質問：
平成１９年４月２０日に私の父（甲）が亡くなったのですが，父はまだ存命中であった平成１３年４月１日，遠い親戚であるＡさんに頼まれ，ＡさんとＢ銀行との「金銭消費貸借・手形割引等継続的取引」という契約について，Ｂ銀行との間で貸金等根保証契約を締結するとともに，甲所有不動産に根抵当権を設定し，登記をしていました。
極度額はどちらも５００万円とされておりますが，元本確定期日についてはいずれも定めはなかったようです。上記根保証及び根抵当は，父が亡くなったことで元本が確定したと考えてよいのでしょうか。
もし確定していないとすれば，どのようにすれば元本が確定するのでしょうか。
回答：
１．根保証については甲さんが亡くなったことで，（甲さんがなくなった日をもって）元本が確定していますが，根抵当については確定していません。根抵当権について元本を確定させるためには，Ｂ銀行に対して元本確定請求をする必要があります。
２．根抵当権に関する関連事例集参照。
解説：
第１ 根保証契約について
１．貸金等根保証契約
本件の保証契約はいわゆる貸金等根保証契約といわれるものです（貸金等根保証契約の解説についてはNo、618をご参照下さい）。平成１７年の民法改正前は，貸金等根保証契約（いわゆる根保証契約）の元本確定に関する明文規定は設けられておらず，どのような事由が発生したときに元本が確定するかは判然としていませんでした。ところで，根保証とは，ある一定の取引から生じる複数の債務を，一定額の範囲において包括的に保証するものです。保証の対象となる債務は取引の過程で発生したり消滅したりを繰り返すため，元本（少し語弊はありますが，最終的に保証しなくてはならない債務額というような意味です）が確定するまでの間，根保証人はどれだけの債務額を保証しなければいけないのかはっきりとせず，常に不安定な立場に立たされることになり，また，確定日ないし確定事由が定まっていないと，その不安定な立場が延々と続くことになってしまいます。そこで，そのような弊害を少しでも取り除くために，平成１７年改正により，元本確定日の設定につき期間の制限を設けると共に，確定事由についても明文規定を設けたのです。
確定事由としては，①債権者が，主債務者または保証人の財産について，金銭の支払を目的とする債権についての強制執行または担保権の実行を申し立てたとき（ただし，手続の開始があったときに限る），②主債務者または保証人が破産手続開始の決定を受けたとき，③主債務者または保証人が死亡したとき，という３つのものが規定されています（民法４６５条の４）。本件では，保証人である甲さんが亡くなられているわけですから，上記③に該当することになります。
２．改正民法の適用関係
もっとも，甲さんがＢ銀行と契約した時点では，上記規定がなかったことから，本件についてその適用があるのかどうかを検討する必要がありますが，上記規定は，既存の根保証契約にも直ちに適用するものと規定されています（民法附則２ないし４条）。
３．本件の元本確定期日
以上より，甲さんとＢ銀行との間の根保証契約については，甲さんが亡くなった日をもって，元本が確定しているということになります。
第２ 根抵当権について
１．根保証と根抵当権の違い
ある一定の限度額（極度額）の範囲で，第三者の債務を担保するという意味では，根保証契約と根抵当権の設定は，類似した性質を持っていると言えます。もっとも，根保証契約の場合，保証人はあらゆる財産をもって第三者の債務を担保しなければならないのに対し，根抵当権設定者（物上根保証人）の場合は，ある一定の物の範囲内でその債務を担保すれば足りることから，根保証債務者と比べると，その要保護性は多少劣るということになります。そのような理由等から，根抵当権設定者の死亡は根抵当権の元本確定事由とはされていません（民法３９８条の２０参照）。したがって，本件についても，根抵当権設定者である甲さんが死亡したというだけでは，根抵当権の元本は確定していないことになります。
２．根抵当権の元本確定
しかしながら，元本の確定日が設定されていない場合に，いつまでも不安定な立場に置かれるという意味では，根抵当権設定者も根保証債務者と何ら変わりはありません。そこで，根抵当権についても，元本確定日の定めがない場合には，根抵当権設定の時から３年が経過したときは，元本の確定を請求することが出来るものとし（民法３９８条の１９），根抵当権設定者の保護を図っています。元本確定請求をした場合，請求の日から２週間で元本が確定することになります。
３．本件の元本確定期日
これを本件について見てみると，根抵当権の設定をしたのが，平成１３年４月1日ですので，今現在，既に設定の日から３年以上が経過しており，元本確定請求をすることが出来る状態になっています。元本確定請求は形成権であり，一方的に請求をすれば足りますが（相手方の承諾は必要ありません），請求日について争いになる可能性もありますので，元本確定請求は，確定日付のついた内容証明郵便でするべきと言えます。そして，元本確定請求をすると，請求の時から２週間を経過することで元本が確定します。なお，この「請求の時」とは，相手方に内容証明郵便が届いた時を指します（民法９７条１項）。
第３ まとめ
以上のとおり，根保証については元本が確定しており，根抵当については元本が確定しておらず，確定させるためには元本確定請求が必要である，というのが一応の回答となりますが，主債務者とＢ銀行との契約如何によっては，時効の問題が生じる余地もありますし，また，場合によっては，相続放棄等についても検討せねばならない可能性もありますので，まずは専門家に相談されるべきであろうと思います。
以上
